PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 810...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006877-28.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: MARLI TEREZINHA FERREIRA DA SILVA

ADVOGADO: RODRIGO RAMOS (OAB RS087266)

ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI (OAB RS058988)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00, cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiária da AJG.

Requer a autora a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à concessão do auxílio-doença, ao argumento de que demonstrada a incapacidade laboral.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).

A perícia médica judicial, realizada em 18/07/2017 (Evento 4, LAUDOPERIC8), por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que a demandante, agricultora, nascida em 28/10/1971, é portadora de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID-10: M51), e concluiu que ela não está incapacitada para o trabalho, nos seguintes termos:

"(...)

Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. À palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de L4-S1. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Laseg sensibilizado negativo. Ângulo popliteo de 10°, bilateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame fisico.

Exames de imagem:

1- Radiografia do dia 20/08/13 aponta discretos osteófitos marginais ânterolaterais nos corpos vertebrais; redução do espaço discal em L5-S1; esclerose das articulações interapofisária em L5-S1.
2- Ressonância Magnética do dia 20/02/14 aponta diminuição da intensidade do sinal nas sequencias ponderadas em T2, dos discos intervertebrais de L3-L4, L4-L5 e L5-S1 com redução na altura deste ultimo, representando processo degenerativo com desidratação dos mesmos; leve abaulamento mediano do disco intervertebral de L3-L4 que determina impressão sobre a face anterior do saco dural; protrusão difusa e de base larga com maior componente mediano do disco intervertebral de L4-L5 que determina moderada compressão sobre a face anterior do saco dural; protrusão difusa e de base larga com maior comprometimento para-mediano esquerdo do disco intervertebral L5-S1 que determina compressão sobre a face correspondente do saco dural e redução nos calibres do neuroforâmem esquerdo; redução dos espaços das articulações interapofisária lombares; superfícies discais contíguas aos corpos vertebrais lombares de L5-S1 com hipossinal em T1 e hipersinal em T2 representando alterações discogênica Modic tipo I
3- Radiografia do dia 28/01/16 aponta discopatia degenerativa em L5-S1 caracterizada por redução do espaço discal, esclerose óssea subcondral e formações osteofitárias, inclusive com fenômeno do vácuo intra-discal; osteopenia difusa; esclerose das articulações sacro-iliacas.
4- Ressonância do dia 31/07/15 aponta alterações degenerativas iniciais no segmento de L3 a S1 com abaulamentos discais em L4-L5 e L5-S1 conforme acima descrito.
5- Ressonância Magnética do dia 24/06/17 aponta acentuada discopatia degenerativa em L5-S1 com áreas de substituição gordurosa nos planaltos vertebrais acompanhado de pequeno abaulamento discal difuso; leve discopatia degenerativa de L2-L5 identificando-se protrusão discal difusa em L4-L5; osteoartrose interapofisária em L5-S1.

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 45 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico compatíveis com redução da sua capacidade laboral ou compatíveis com incapacidade para o labor. Apta para o labor. (...)"

Em seu laudo complementar (Evento 4, PET11), o expert afirmou que a autora possui condições de desempenhar atividades que exijam esforço físico.

Todavia, foram juntados aos autos documentos médicos que contrapõem as conclusões do perito judicial. Senão vejamos:

- Laudo de eletroneuromiografia, datado de 29/10/2015, apresentando a seguinte conclusão: "Os achados eletroneuromiográficos são compatíveis com radiculopatia lombo-sacra L4 e L5 a esquerda, de caráter crônico e sem atividade desnervatória aguda. (...)" (Evento 4, ANEXOSPET4, p. 14);

- Atestado médico, emitido em 14/03/2016, pelo Dr. João Batista Zimmermann, especialista em medicina do trabalho, referindo que a demandante está "há 04 anos com algia em região lombo-sacra importante com limitação de movimentos e deambulação, com prejuízo em suas atividades laborais e domésticas. Em acompanhamento com ortopedista. Solicito afastamento de suas atividades por prazo indeterminado" (Evento 4, ANEXOSPET4, p. 15);

- Atestado médico, emitido em 18/07/2016, pela Dra. Andréa Serafini, CREMERS 17048, informando que a autora é "portadora de CID 10 M51. Necessita realizar cirurgia de alta complexidade. Encontra-se impossibilitada de exercer as atividades rurais até a realização do tratamento" (Evento 4, ANEXOSPET4, p. 16).

Ademais, cabe destacar que o próprio INSS reconheceu a incapacidade laboral da parte autora quando lhe concedeu o benefício de auxílio-doença, no período de 12/02/2018 a 16/01/2019, em razão de Outros transtornos de discos intervertebrais e Convalescença após cirurgia (CID-10: M51 e Z54.0), e a contar de 21/05/2019, com alta programada para 21/12/2019, em razão de Dor lombar baixa (CID-10: M54.5), conforme consulta ao Plenus.

Em que pese o perito judicial tenha concluído pela aptidão da parte autora para o exercício da atividade laboral desenvolvida habitualmente, o conjunto probatório demonstra estar a autora temporariamente incapacitada para o trabalho. Entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.

Na hipótese, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (47 anos) e a doença apresentada (discopatia degenerativa na coluna lombar), impossibilitam o exercício da atividade laboral habitual (agricultura), a qual indubitavelmente exige o emprego de esforço físico e sobrecarga sobre a coluna lombar, sendo devida a concessão do benefício por incapacidade até a sua efetiva recuperação ou reabilitação.

Cumpre registrar, ainda, que o INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 21/03/2015 a 14/03/2017 (Evento 4, CONTES6, p. 6), em razão de "Lumbago com ciática" (CID-10: M54.4), conforme consulta ao Plenus, bem como que a perícia administrativa examinou a autora em 14/03/2017, e, embora não tenha reconhecido a incapacidade laboral, constatou a existência da referida moléstia, praticamente a mesma doença diagnosticada na perícia judicial, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de que o procedimento cirúrgico somente veio a ser realizado em fevereiro de 2018 -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.

Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida (14/03/2017), descontados os valores já pagos a tal título na via administrativa desde então.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 15/03/2017.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Deverá o INSS, portanto, reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

Por fim, ressalto que é despicienda a aplicação da tutela específica no presente caso, tendo em vista que a parte autora já está recebendo o benefício de auxílio-doença NB 6283282346, com data de início em 21/05/2019 e data de cessação prevista para 21/12/2019.

Conclusão

- Apelo da parte autora provido para julgar procedente a ação, no sentido de determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, em 14/03/2017;

- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;

- honorários arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001269236v20 e do código CRC 50a09262.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006877-28.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: MARLI TEREZINHA FERREIRA DA SILVA

ADVOGADO: RODRIGO RAMOS (OAB RS087266)

ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI (OAB RS058988)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 810 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

2. É de ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença quando os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do benefício.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

4. Deferido efeito suspensivo pelo STF aos embargos de declaração opostos no RE nº. 870.947 e considerando que a questão restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, nada obsta que se defina na fase de conhecimento, desde logo, com respeito à decisão também vinculante do STJ no Tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais-, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

6. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

7. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2019.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001269237v5 e do código CRC 954efd7f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/08/2019

Apelação Cível Nº 5006877-28.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: MARLI TEREZINHA FERREIRA DA SILVA

ADVOGADO: RODRIGO RAMOS (OAB RS087266)

ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI (OAB RS058988)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 06:33:20.