Apelação Cível Nº 5009979-87.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: JOCELANE DE OLIVEIRA
ADVOGADO: ROGERIO VICENTE HAHN (OAB RS047009)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.500,00, cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiária da AJG.
Requer a autora a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à concessão do benefício de auxílio-doença, ao argumento de que demonstrada a incapacidade laboral.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial, realizada em 19-10-2020 (Evento 40, LAUDO1) e complementada em 18-11-2020 (Evento 50, LAUDO1), por especialista em psiquiatria e medicina do trabalho, apurou que a demandante, doceira, nascida em 15-4-1968, é portadora de Síndrome do túnel do carpo e Coxartrose (CID-10: G56.0 e M16), e concluiu que ela não está incapacitada para o trabalho, nos seguintes termos:
"(...)
5. HISTÓRIA CLÍNICA:
Relata a autora que em 2018 sofreu acidente de moto tendo fraturado o braço esquerdo.
Relata ter realizado cirurgia para correção de síndrome do túnel do carpo à esquerda e aguarda cirurgia à direita.
Relata que mesmo após a cirurgia não tem força nas mãos.
Relata artrose incipiente de quadril.
6. EXAME CLÍNICO:
Examinanda apresenta-se vestida com roupa simples, boa condição de asseio.
Lúcida, coerente, orientada, memória preservada, pensamento lógico, afeto modulado, linguagem clara e conduta adequada.
Ao exame apresenta ecografia de punho com sinal de tendinite e síndrome do túnel do carpo moderada.
(...)
9. CONCLUSÃO:
A parte autora apresenta patologia que não incapacita à atividade laboral habitual. (...)".
Todavia, foram juntados aos autos documentos médicos que contrapõem as conclusões do perito judicial. Senão vejamos:
- Atestado médico, emitido em 6-8-2019, pelo Dr. Marco Faviero, CREMERS 10735, ortopedista, relatando que a demandante "encontra-se em tratamento por patologia G56.0 aguardando cirurgia" (Evento 1, ATESTMED20);
- Laudo de ecografia dos punhos direito e esquerdo, datado de 10-9-2019, contendo a seguinte interpretação: "(...) Leve atipia de configuração da extremidade distal do rádio à esquerda, com pequeno espessamento capsuloligamentar na radiocarpal. (...) A bainha comum dos tendões extensor curto e abdutor longo do polegar no punho esquerdo mostra-se espessada sugerindo alteração inflamatória (tenossinovite)" (Evento 1, ATESTMED14);
- Atestado médico, emitido em 8-11-2019, pelo Dr. Hector Bello Cerna, CREMERS 40447, especialista em ortopedia e traumatologia, referindo que a autora "apresenta patologia Síndrome do túnel do carpo CID G560. Aguardando tratamento cirúrgico. Paciente com dor forte e constante, sem condições para o trabalho por tempo indeterminado até realizar tratamento cirúrgico" (Evento 1, ATESTMED19);
- Laudo de ecografia do ombro esquerdo, datado de 11-11-2019, onde consta a seguinte conclusão: "Tendão da cabeça longa do bíceps com aumento de líquido na bainha, sugestivo de tenossinovite. Manguito rotador tendão do supraespinal com imagens sugestivas de ruptura completa em toda sua extensão (...)" (Evento 1, ATESTMED15);
- Atestado médico, emitido em 24-9-2020, pelo Dr. Hector Bello Cerna, CREMERS 40447, especialista em ortopedia e traumatologia, relatando que a demandante "apresenta patologia: * Pós-operatório do Síndrome túnel do carpo à esquerda CID: G560. * Seqüela de fratura de punho esquerdo com tratamento conservador CID: T92.2. * Tenossinovite de Quervain à esquerda CID: M65.4. * Coxartrose do quadril direito CID: M16.9. Paciente com dor constante, limitação para deambular e limitação de amplitude do quadril direito e punho esquerdo. Paciente sem condições para o trabalho por tempo indeterminado" (Evento 46, ATESTMED2, fl. 1).
Em que pese o perito judicial tenha concluído pela aptidão da parte autora para o exercício da atividade laboral desenvolvida habitualmente, o conjunto probatório demonstra estar a autora temporariamente incapacitada para o trabalho. Entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, as condições pessoais da segurada, como a sua idade (53 anos) e a moléstia apresentada (síndrome do túnel do carpo), impossibilitam o exercício da atividade laboral habitual (doceira), a qual indubitavelmente exige o emprego de esforço físico e movimentos repetitivos dos punhos, sendo devido o restabelecimento do auxílio-doença até a sua efetiva recuperação.
Afasto, ao menos por ora, a concessão da aposentadoria por invalidez, considerando a inexistência de prova robusta e convincente hábil a comprovar que a incapacidade laboral é definitiva.
Cumpre registrar, ainda, que o INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 7-10-2018 a 7-1-2019, em razão de "Fratura do punho esquerdo" (CID-10: S62), e de 13-4-2019 a 15-8-2019, por motivo de "Síndrome do túnel do carpo" (CID-10: G56.0), bem como que a perícia administrativa examinou a demandante em 1-10-2019, e, embora não tenha reconhecido a incapacidade laboral, constatou a existência da moléstia "Síndrome do túnel do carpo" (CID-10: G56.0 - Evento 17, LAUDO2 e CNIS3), a mesma doença diagnosticada na perícia judicial, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de o perito não ter noticiado eventual melhora da paciente -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.
No que tange ao termo final do benefício, a Lei 13.457, de 26-6-2017, que alterou o art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispõe:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Portanto, segundo referidas alterações, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
Ainda, o § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Logo, não há determinação legal para que o juiz estipule prazo em qualquer hipótese, até porque haverá casos em que as circunstâncias e características da incapacidade não permitem uma definição, desde logo, de sua duração, ou que se possa estimar minimamente um tempo necessário para sua cessação.
No caso, não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, em razão da ausência de notícia de que a demandante tenha realizado o tratamento indicado pelo perito judicial, bem assim acerca da necessidade de realização de procedimento cirúrgico, ao qual a autora não está obrigada a se submeter. Caberá ao INSS realizar revisão médica periódica da condição laborativa da parte segurada, mediante prévio agendamento.
Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa, em 15-8-2019 (Evento 1, INFBEN10), devendo ser descontados os valores pagos na via administrativa a título de benefício inacumulável desde então.
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 26-11-2019.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18-3-2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 2-4-2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Deverá o INSS, portanto, reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
A renda mensal do benefício, em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, deve ser implementada em 45 dias a partir da intimação.
A parte interessada deverá indicar, em 10 dias, o eventual desinteresse no cumprimento do acórdão.
Conclusão
- Apelo da parte autora provido, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, em 15-8-2019;
- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;
- honorários arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado;
- determinado o imediato cumprimento do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002623878v12 e do código CRC af86a20f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009979-87.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: JOCELANE DE OLIVEIRA
ADVOGADO: ROGERIO VICENTE HAHN (OAB RS047009)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 810 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. É de ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença quando os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do benefício.
3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-6-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
6. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
7. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais. Para os feitos ajuizados a partir de 2015, a Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento da taxa única de serviços judiciais, nos termos do artigo 5º da Lei Estadual nº 14.634/2014.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002623879v3 e do código CRC e9530820.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/07/2021
Apelação Cível Nº 5009979-87.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: JOCELANE DE OLIVEIRA
ADVOGADO: ROGERIO VICENTE HAHN (OAB RS047009)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/07/2021, na sequência 1080, disponibilizada no DE de 28/06/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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