PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 810...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017888-19.2018.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: LUCAS DAGORT (AUTOR)

ADVOGADO: Keilly Gomes Amorim (OAB RS076635)

ADVOGADO: FERNANDA RAMALHO CHIARADIA

ADVOGADO: Miriam de Oliveira Fortes

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença, bem como de indenização por danos morais, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiária da AJG.

Requer o autor a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à concessão do auxílio-doença, ao argumento de que demonstrada a incapacidade laboral.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).

A perícia médica judicial (Eventos 26 e 38 do originário), realizada em 4-6-2019 e complementada em 9-7-2019, por especialista em ortopedia, apurou que o demandante, pintor, nascido em 13-11-1990, é portador de Entorse e distensão envolvendo ligamento cruzado (anterior) (posterior) do joelho (CID-10: S83.5), e concluiu que atualmente ele não está incapacitado para o trabalho, nos seguintes termos:

"(...)

Histórico/anamnese: O autor relata: que inicio com dores e desconforto no JOELHO, que irradia para membro inferiores, relata piora do quadro e incapacidade ao trabalho alegando que está com incapacidade funcional para o trabalho desde então, segue em acompanhamento médico para melhora do caso, mas sem sucesso até o momento.

Documentos médicos analisados: - Atestado médico;26/10/2017
- RNM do JOELHO;18/01/2017
- Radiografias;
cirurgia ; 20/10/2017

Exame físico/do estado mental: JOELHO: FUNÇÃO MOTORA: força grau 5.
- Sem diminuição de força;sem sinais de instabilidade
- Sem atrofia muscular e ou cicatrizes amplitude de movimentos preservados;
- Sem desvio do eixo mecânico e nem anatômico, Crepitação femoropatelar

(...)

Observações sobre o tratamento: Fisioterapia motora, reabilitação e uso de medicações (analgésicos).

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: exame físico dentro dos parâmentros da normalidade, alterações degenerativas compatíveis com a idade do paciente, quadro estável sem agravos e que não confere incapacidade no momento, sem sinais de seqüelas ou incapacidade, exame físico não corresponde aos dados existentes no exame de imagem antigos, Não há informação de patologia grave que isente de ou limita as atividades

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO

- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO

- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO

- Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: Não se enquadra

- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO

- Outras considerações que o(a) perito(a) considere relevantes para a solução da causa: De seguimento e:
- Orientações da traumatologia e ortopedia especializado na área;em joelho
- Fisioterapia organizada;
- Necessita planejamento do médico assistente, pelo sistema único de saúde, deverá o seu médico solicitar exames atualizados com planejamento adequado com prognostico e conduta futuras e de procedimentos.radiografia atualizadas (...)".

Respondendo aos quesitos formulados pela parte autora, o perito relatou que o autor sofreu lesão do ligamento cruzado anterior, a qual ocasionou instabilidade do joelho, bem como que, após 4 anos, "foi operado e não apresenta alterações funcionais". Referiu, ainda, que a demora na realização da cirurgia pode ter colaborado para a diminuição da força e atrofia da musculatura, mas que o demandante "já tem boa evolução muscular" (Evento 26 do originário, LAUDOPERIC1, fls. 4-5).

Em seu laudo complementar (Evento 38 do originário), o expert afirmou que o autor possui condições de exercer suas atividades habituais, bem como que "a instabilidade do LCA quanto tem ruptura é ao exercício, após reconstrução estabiliza completamente até mesmo no esporte".

Todavia, foram juntados aos autos documentos médicos que contrapõem as conclusões do perito judicial. Senão vejamos:

- Atestado médico, emitido em 15-10-2013, pelo Dr. Cláudio Machado da Silveira, CREMERS 25450, por especialista em ortopedia e traumatologia, relatando que o demandante apresenta "lesão no joelho D (LCA, derrame articular), necessitando tratamento cirúrgico e aguardando no SUS. Segue acompanhamento. S83.7" (Evento 1 do originário, ATESTMED22);

- Laudo pericial ortopédico, datado de 10-5-2014, contendo a seguinte conclusão: "Há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico para trabalhos braçais. A patologia considerada incapacitante foi a lesão meniscal do joelho direito. A incapacidade é total e temporária. Indicado tratamento cirúrgico eletivo. Tempo estimado de recuperação indeterminado" (Evento 1 do originário, OUT27);

- Laudo de ressonância magnética do joelho direito, datado de 18-1-2017, contendo a seguinte impressão: "Ruptura do ligamento cruzado anterior" (Evento 1 do originário, EXMMED20);

- Nota de alta hospitalar, datada de 20-10-2017, onde consta que o autor foi submetido a procedimento cirúrgico de reconstrução do ligamento cruzado anterior do joelho direito, com diagnóstico de "M23.5 - Instabilidade crônica do joelho" (Evento 1 do originário, OUT17);

- Relatório de tratamento fisioterápico, datado de 10-10-2018, firmado pela fisioterapeuta Ana Rocha, atestando que o autor realizou 30 sessões de fisioterapia no período de 20-6-2018 a 24-9-2018, além de tratamento no período de 29-1-2018 a 9-5-2018, em razão de pós-operatório de ligamento cruzado anterior direito, bem como que apresenta dor aos movimentos e força muscular reduzida em membro inferior direito (Evento 1 do originário, LAUDO5, fl. 2);

- Atestado médico, emitido em 22-10-2018, pelo Dr. Jarbas Sampaio Vieira, CREMERS 21513 especialista em ortopedia e traumatologia, referindo que o demandante está "incapacitado para o trabalho, necessitando afastar-se de suas atividades, pelo período de 06 (seis) meses, a contar desta data. Diagnóstico: CID-10 S83.4 - Pós-operatório reconstrução ligamento cruzado anterior joelho esq (outubro 2017) - Dor e edema com atrofia muscular - Realiza fisioterapia" (Evento 1 do originário, LAUDO5, fl. 3);

- Atestado médico, emitido em 21-6-2019, pelo Dr. Jarbas Sampaio Vieira, CREMERS 21513 especialista em ortopedia e traumatologia, relatando que o autor "deve ser afastado das suas atividades laborais por 06 (seis) meses. - Dor e edema em joelho direito + atrofia muscular - Manter acompanhamento e tratamento conservador e fisioterapia" (Evento 33 do originário, ATESTMED2).

Em que pese o perito judicial tenha concluído pela aptidão da parte autora para o exercício da atividade laboral desenvolvida habitualmente, o conjunto probatório demonstra estar o autor temporariamente incapacitado para o trabalho. Entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.

Na hipótese, a doença apresentada pelo segurado (lesão do ligamento cruzado anterior do joelho direito) impossibilita o exercício da atividade laboral habitual (ajudante de pintor na construção civil - Evento 1 do originário, CTPS8), a qual indubitavelmente exige o emprego de esforço físico e sobrecarga sobre os joelhos, sendo devida a concessão do benefício por incapacidade até a sua efetiva recuperação ou reabilitação.

Cumpre registrar, ainda, que o INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 21-8-2013 a 20-10-2016 (Evento 2 do originário, INFBEN2), em razão de "Entorse e distensão envolvendo ligamento cruzado (anterior) (posterior) do joelho" (CID-10: S83.5 - Evento 16 do originário, RESPOSTA1), a mesma doença diagnosticada na perícia judicial, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de que o procedimento cirúrgico somente veio a ser realizado em outubro de 2017 -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.

No que tange ao termo final, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.

Ainda, concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.

Após o esgotamento de jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo em que estiver com jurisdição da causa, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Ademais, apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Logo, como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, em razão da ausência de notícia de que o autor tenha concluído o tratamento reabilitador, não há falar em violação da norma legal.

Desse modo, tenho que deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida (20-10-2016).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 18-12-2018.

Correção monetária e juros de mora

Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.

A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).

A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18-3-2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 2-4-2016).

Diante da sucumbência recíproca, por ter a parte autora decaído quanto ao pedido de condenação do INSS ao pagamento de danos morais, tenho que ambas as partes devem arcar com o pagamento da verba honorária.

De outra parte, esta Turma mantém o entendimento de que os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte, que preceitua:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Assim, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos das respectivas partes adversas, que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, devendo cada parte responder na proporção de 50% (cinquenta por cento). Suspensa a exigibilidade dos honorários a cargo da parte autora por ser beneficiária da AJG.

Custas e despesas processuais

De igual forma, o pagamento das custas processuais e dos honorários periciais deve ser suportado por ambas as partes, sendo suspensa a exigibilidade quanto à autora, por litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita. Ressalva-se, ainda, que o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96), devendo, contudo, reembolsar 50% dos valores adiantados a título de honorários periciais.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Conclusão

- Apelo da parte autora provido para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação indevida, em 20-10-2016;

- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;

- determinado o cumprimento imediato do acórdão.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001757020v19 e do código CRC 2c67a4ec.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 18/6/2020, às 15:22:47

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017888-19.2018.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: LUCAS DAGORT (AUTOR)

ADVOGADO: Keilly Gomes Amorim (OAB RS076635)

ADVOGADO: FERNANDA RAMALHO CHIARADIA

ADVOGADO: Miriam de Oliveira Fortes

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE LABORAL APÓS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TEMA 810 DO STF.

1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

2. É de ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença quando os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do benefício.

3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001757021v3 e do código CRC 652f6fb7.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/6/2020, às 15:22:47

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2020 A 17/06/2020

Apelação Cível Nº 5017888-19.2018.4.04.7112/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: LUCAS DAGORT (AUTOR)

ADVOGADO: Keilly Gomes Amorim (OAB RS076635)

ADVOGADO: FERNANDA RAMALHO CHIARADIA

ADVOGADO: Miriam de Oliveira Fortes

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:43:21.