PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25% INDEVIDO. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25%, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas, despesas judiciais e honorários advocatícios fixados em R$ 600,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita e revogada a tutela antecipada.

A parte autora apela alegando, em síntese, que o lado judicial demonstra a incapacidade, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício desde a DER.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 28/07/2015, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 68/69):

a) enfermidade: diz a perita que: discopatia degenerativa entre C5-C6...espondilólise com lístese e hérnia difusa entre L5-S1...Não decorre de acidente de trabalho, mas pode estar relacionada ao trabalho...Cervicalgias e lombalgias por discopatia degenerativas...CID: M 54.2 e 51.1...Houve agravamento;

b) incapacidade: responde a perita que: redução funcional a todos os movimentos...O transtorno dos discos intervertebrais causam dor e limitação funcional, com incapacidade progressiva...Foi considerado incapaz, pelo INSS, de janeiro de 2010 a janeiro de 2011 e de janeiro de 2011 a julho de 2013. No entanto, não houve melhora, concluo que continua incapaz...Para o trabalho que exercia e outros que exijam esforços físicos, é total...Permanente...Desde janeiro de 2010...Tem limitações para permanecer em pé ou sentado por tempo prolongado, fazer esforços físicos e carregar peso...(Necessita de assistência ou acompanhamento permanente de outra pessoa?) Poderá necessitar em algumas situações;

c) tratamento/reabilitação: afirma a perita que: Os cuidados referem-se à analsegia, com anti-inflamatórios, analgésicos e fisioterapia...Não há cura, mas há tratamento...Para funções análogas, não poderá ser reabilitado. Para outras funções, depende do resultado do tratamento, de aprendizado e incorporação de novos conhecimentos.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 48 anos (nascimento 25/04/1969 - fl.10);

b) profissão: trabalhador de fábrica /técnico de plástico (fls. 10/11, 17, 46 e 69);

c) histórico de benéficos: o autor gozou de auxílio-doença de 09/01/1998 a 01/04/2002 e de 12/01/2010 a 15/01/2011; requereu o mesmo benefício em 01/08/2011, 18/01/2011 e 15/02/2011, indeferidos por perícia médica contrária (fls. 13/16 e 42/48); ajuizou a ação em 12/01/2012 e a tutela antecipada foi deferida em 24/11/2015 (fl.74).

d) laudo médico de reumatologista de 31/08/2011 com diagnóstico CID-10: M54.5, M54.2, M47.9, M51.9, M62.4 e R52.2, informando que devido a refratariedade das dores ao tratamento e a persistência de sua limitação mesmo sem realizar esforços, é sugerida a aposentadoria por invalidez (fl.17); laudo médico de reumatologista de 17/03/2011 com diagnóstico CID-10: M54.5, M54.2, M47.9, M51.9, M62.4, R52.2, informando que o autor está incapacitado de realizar esforços físicos até realização de tratamento adequado, sugerindo pelo menos 6 meses de afastamento (fl.18);

e) radiografia de coluna lombo-sacra e de coluna cervical funcional de 28/04/2011 (fl.19)

f) laudo do INSS de 24/10/2011 com diagnóstico CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais - fl.35); laudos do INSS de 01/03/2011 e 27/01/2011 com diagnósticos CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas - fls.36/37); laudos do INSS de 21/09/2010 e 24/08/2010 com diagnósticos CID M54 (Dorsalgia - fls.38/39); laudos do INSS de 24/05/2010 e 26/01/2010 com diagnósticos CID M511 (Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia - fls. 40/41).

Diante do conjunto probatório, em especial da perícia oficial, tenho que restou demonstrado que o requerente é portador de moléstia que o incapacita permanentemente para seu trabalho habitual.

Com efeito, tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 28/07/2015, devendo antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos.

O adicional de 25% está previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, in verbis:

O Decreto 3.048/99, em seu anexo I, elenca as situações em que incide o referido percentual, verbis:

Do laudo médico-judicial, extrai-se que o autor "tem limitações para permanecer em pé ou sentado por tempo prolongado, fazer esforços físicos e carregar peso". Ao quesito 18 (fl.69), referente a necessidade de auxílio permanente de terceiros, a perita respondeu "Poderá necessitar em algumas situações".

Assim, verifica-se a desnecessidade de assistência permanente de outra pessoa para os atos da vida diária, sendo que a situação da parte autora não se enquadra em nenhuma daquelas previstas no Anexo I do Decreto 3.048/99, não fazendo jus o segurado/aposentado por invalidez ao adicional de 25% previsto no art. 45 da LBPS.

Dessa forma, restou demonstrado nos autos que o demandante padece de moléstia que o incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão de que o autor faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (15/01/2011) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial em 28/07/2015, dando-se parcial provimento ao apelo.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus sucumbenciais do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora gozou de auxílio-doença até 30/08/2016 em razão da decisão que antecipou os efeitos da tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 142, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.