PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CANCELAMENTO INDEVIDO. CONDIÇÕES PESSOAIS. CUSTAS. ISENÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença à autora a contar da cessação administrativa em 30/06/2006, a ser convertido em aposentadoria por invalidez apenas a partir da realização da perícia, em 21/08/2008, bem como para isentar a Autarquia do pagamento de custas e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 30/06/2006, a ser convertido em aposentadoria por invalidez, se constatada a incapacidade total e definitiva da parte autora.

 

O pleito antecipatório foi indeferido (fl. 111).

 

Realizadas perícias judiciais em 21/08/2008 e 14/12/2010, foram os laudos acostados às fls. 205 e 236/237.

Reiterado, por duas vezes, o pedido de antecipação de tutela (fls. 257/260 e 266/271), este foi novamente indeferido (fls. 264 e 273).

Contra a decisão, interpôs a parte autora agravo de instrumento (fls. 277/287), o qual foi provido (fls. 311/318), sendo determinado ao INSS a implantação do benefício de auxílio-doença à autora no prazo de 15 (quinze) dias.

Designada audiência para o dia 03/04/2013 para oitiva de testemunhas (fl. 350), foram ouvidos dois depoentes na qualidade testemunhas e um como informante (fls. 356/358).

 

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez a contar do dia imediato à cessação administrativa do auxílio-doença (30/06/2006), corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Determinou, ainda, que a Autarquia se abstenha de cancelar o benefício concedido em antecipação de tutela. Ao final, condenou o INSS ao pagamento da integralidade das despesas processuais, metade das custas, reembolso à autora dos honorários periciais adiantados, no valor de R$ 900,00 e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a publicação do decisum (fls. 402/404-v).

 

Opostos embargos de declaração pelo INSS, alegando obscuridade (fls. 406/407), os mesmos foram desacolhidos (fl. 408).

Apelou, então, a Autarquia, alegando a ausência de qualidade de segurada da autora, sob o argumento de que a mesma teria vertido contribuições somente até 31/10/2004, tendo a data de início da incapacidade sido fixada em 19/12/2005, ou seja, após o decurso de doze meses do período de graça. Aduziu, ainda, a pré-existência da incapacidade, referindo que a própria autora teria informado, quando da perícia judicial, que padece da moléstia diagnosticada como incapacitante há quinze anos, antes, portanto, de seu ingresso no RGPS. Asseverou, ainda, que a sentença contraria o laudo pericial quando concede o benefício de aposentadoria por invalidez mesmo diante da conclusão do perito no sentido de que há possibilidade de reabilitação da autora para outras atividades que não exijam esforço físico. Por derradeiro, insurgiu-se em relação à sua condenação ao pagamento de custas, defendendo ser isento de tal verba. Requereu, nesse sentido, o julgamento de improcedência do pedido. Sucessivamente, a concessão de auxílio-doença no lugar de aposentadoria por invalidez, bem como a fixação da DIB do auxílio-doença na data da perícia judicial, em 15/09/2008, e a sua isenção do pagamento de custas processuais (fls. 410/415).

 

Ofertadas contrarrazões pela parte adversa (fls. 419/434), subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a remessa oficial e recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, tenho por interposta a remessa oficial.

 

 

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurada e da carência mínima para o momento seguinte.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso dos autos foram realizadas duas perícias judiciais (fls. 205 e 236/237).

 

A primeira delas, acostada à fl. 205, realizada pelo médico especialista em ortopedia e traumatologia, Dr. Wladimir Scalcon de Moraes, constatou ser a parte autora portadora de "Radiculopatia de L5 à direita pós-cirurgica por Espondilolistese com Espondilólise de L5 sobre S1 + Protusão Discal e Artrose Facetaria L5-S1".

Conforme a conclusão do perito, as moléstias examinadas acarretam em dor e "parestesia" no membro inferior direito, sendo este um "sintoma neurológico causado pela compressão do nervo ciático na coluna lombar", que faz com que até mesmo as atividades que exijam esforço físico leve sejam vedadas à autora, estando a mesma incapacitada, de forma definitiva, para a sua atividade habitual. Declarou, ainda, ser possível a reabilitação da periciada para "outra atividade que não precise de esforço físico".

Já no que toca ao início da incapacidade, não pôde o expert precisá-lo, tendo feito referência ao procedimento cirúrgico na coluna pelo qual a autora informou ter se submetido, mas que não soube informar ao perito a data da realização.

A segunda perícia médica, realizada pelo clinico geral, Dr. Alberto Puna Zaballos (fls. 236/237), confirmou o diagnóstico de "Radiculopatia de L5 à direita pós cirúrgica por Espondilolistese com Espondilólise de L5 sobre S1 mais protusão discal e artrose facetaria em L5-S1" e a presença de incapacidade definitiva, bem como o sintoma de parestesia pela compressão do nervo ciático na coluna lombar. Tendo, desta feita, o expert declarado a incapacidade da autora para o exercício de qualquer atividade física, desaconselhando "a tentativa de reabilitação em face da inocuidade da mesma".

Neste segundo exame pericial, também não foi possível ao expert fixar a data de início da incapacidade, novamente sendo referido como termo inicial a cirurgia realizada pela autora, da qual esta não soube informar a data.

Por sua vez, os documentos médicos acostados às fls. 16, 248 e 261/262 são capazes de corroborar as informações prestadas pelos peritos, dando conta da persistência da incapacidade pelas mesmas moléstias incapacitantes que ensejaram a percepção do benefício cessado em 30/06/2006, conforme se verifica das perícias administrativas juntadas às fls. 90/92, o que autoriza o seu restabelecimento.

Destaco por oportuno, que a decisão da fl. 241 desacolheu o segundo exame pericial realizado, por equivoco em sua designação.

Não obstante, em que pese o primeiro expert tenha referido a possibilidade de reabilitação da autora para atividades que não exijam esforço físico, as condições pessoais da mesma, tais como a idade avançada - atualmente com 61 anos de idade (fl. 13) - e a ausência de experiência profissional em atividades de natureza leve impossibilitam a sua reinserção no mercado de trabalho.

Dê observar que conforme referido pelas testemunhas em audiência (CD da fl. 358), as atividades exercidas pela autora durante toda a vida foram como faxineira e também como proprietária de um "mercadinho", tendo deixado de exercê-las após a realização de cirurgia na coluna no ano de 2004, evento corroborado pelos relatórios das perícias administrativas acostados às fls. 90/92, que apontam a realização do procedimento cirúrgico no dia 23/07/2004.

Com efeito, não cabe falar em preexistência da incapacidade ou em ausência da qualidade de segurada da parte autora, haja vista a mesma ter percebido auxílio-doença nos períodos de 01/09/2003 a 17/10/2003, de 10/12/2003 a 17/10/2005 e de 19/12/2005 a 30/06/2006, na qualidade de contribuinte individual (CNIS da fl. 411-v), fazendo jus ao restabelecimento do benefício.

 

Esclareço, ainda, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade. 

  

Destaco, por derradeiro, que a verificação da continuidade, ou não, da incapacidade laboral - e, por conseguinte, do benefício - cabe, por imposição legal, ao INSS, não havendo necessidade de pronunciamento judicial a respeito.

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença à autora a contar da cessação administrativa em 30/06/2006, a ser convertido em aposentadoria por invalidez apenas a partir da realização da perícia, em 21/08/2008, bem como para isentar a Autarquia do pagamento de custas e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 54, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARA DETERMINAR O RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA À AUTORA A CONTAR DA CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA EM 30/06/2006, A SER CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ APENAS A PARTIR DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA, EM 21/08/2008, BEM COMO PARA ISENTAR A AUTARQUIA DO PAGAMENTO DE CUSTAS E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.