PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5008412-30.2013.4.04.7112...

1. Demonstrado nos autos que a parte autora está incapacitada para o trabalho total e definitivamente, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, e que foi cumprida a carência, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a cessação administrativa e é de ser dado provimento ao recurso adesivo da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial, de apelação e de recurso adesivo de sentença que, ratificando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) revisar o benefício de auxílio-doença nº 520005634-5, integrando nos salários de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício as parcelas remuneratórias referentes ao contrato de trabalho da parte autora com o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), no período de 04/03/96 a 02/12/2002;

b) restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da data em que cessado administrativamente, em 01/07/2007;

c) pagar a diferença entre a RMI original e a RM1 revisada, assim como as parcelas vencidas e vincendas, com correção monetária pelo IGP-DI/INPC desde cada vencimento e juros de 1% ao mês a contar da citação até 01-07-09, quando incidirá a Lei 11.960/09; descontados os pagamentos realizadas em decorrência da antecipação dos efeitos da tutela ou de outro benefício por incapacidade pago administrativamente;

d) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor à final apurado em liquidação de sentença, excluídas as parcelas vincendas (STJ, Súmula 111);

e) reembolsar os honorários periciais.

O INSS apela, alegando, em suma, que não foi cumprida a carência, pois recolheu apenas uma contribuição sem atraso, ou seja, não alcançou o limite mínimo de 1/3 para recuperar as contribuições anterior conforme arts. 24 e par. único e 25,I.

A parte autora interpõe recurso adesivo, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, acerca do acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a revisar o benefício de auxílio-doença nº 520005634-5, integrando nos salários de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício as parcelas remuneratórias referentes ao contrato de trabalho da parte autora com o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), no período de 04/03/96 a 02/12/2002 e restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da data em que cessado administrativamente, em 01/07/2007.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médico-judiciais, a primeira por ortopedista, em 16-10-08, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E2PET17 e PET34):

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 22-09-10, extraem-se as seguintes informações (E2PET47):

a) enfermidade: diz o perito que F32.2 - Episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos. F43.2 - Transtorno de adaptação;

b) incapacidade: responde o perito que A examinada apresenta doença psiquiátrica, mas a mesma não é incapacitante para as atividades habituais no momento. Houve incapacidade devido a transtorno psiquiátrico entre 2007 e cerca de novembro de 2008... Não foi constatada doença psiquiátrica incapacitante no momento;

c) tratamento: refere o perito que Há necessidade de atendimento psiquiátrico e psicológico ambulatoriais... Sem tratamento adequado, podem se cronificar.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2ANEXOSPETINI4, E2PET10, E2PET12, E2OUT8, E2PET30, E2PET38, E2PET51, E2PET53, E2PET63):

a) idade: 56 anos (nascimento em 04-06-59);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada (instrutora da área de beleza) entre 1996 e 2002 e recolheu CI entre 1996 e 09/06 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 18-01-07, indeferido em razão de perícia médica contrária e em 17-04-07, indeferido em razão de falta de carência, e gozou de auxílio-doença de 23-03-07 a 30-06-07; ajuizou a presente ação em 24-03-08 e, em 18-11-08, foi deferida a tutela antecipada;

d) encaminhamentos ao INSS por psiquiatra, por neurologista e por ortopedista, todos de 2007; atestados de neurologista e de ortopedista de 2007; encaminhamentos ao INSS por neurologista de 2008; encaminhamento ao perito por psiquiatra de 2008; atestados de psiquiatra de 2009/11; atestado médico de 2010;

e) laudo do INSS de 04-07-07, cujo diagnóstico foi de CID M50 (transtornos dos discos cervicais); idem o de 10-04-07, de 25-06-07, de 16-07-07, de 30-07-07, de 10-10-07; laudo de 14-02-07, cujo diagnóstico foi de CID M54.2 (cervicalgia); idem o de 14-03-07; laudo do INSS de 26-04-07, cujo diagnóstico foi de CID M50.1 (transtorno do disco cervical com radiculopatia);

f) RM da coluna cervical de 2008; receitas de 2008/11; prontuário médico.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional, isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as suas condições pessoais, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Observe-se que a autora padece de Cervicobraquialgia, de Episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos e de Transtorno de adaptação, estando incapacitada de forma definitiva para sua atividade habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Sem razão o INSS ao alegar que não foi cumprida a carência. Conforme CNIS (E2APELAÇÃO75), a autora recolheu CI relativas a 05 e 06/06 e a 04 e 07/06, pagamentos realizados em 13-07-06 e em 30-08-06 respectivamente, e relativas a 08 e 09/06 em 21-05-07, sendo que a DII remonta à 23-03-07, data em que concedido o auxílio-doença na via administrativa, ou seja, na DII fixada a autora tinha cumprido a carência de 1/3 (4 CI), nos termos do art. 24, parágrafo único, e art. 25, I, da LBPS.

Quanto à revisão do benefício, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, que foram os seguintes (E2SENT73):

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/07/2015, na seqüência 340, disponibilizada no DE de 24/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.