PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0003714-33.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa ncessária, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (15-07-10 - fl. 14), devendo submeter-se a avaliações periódicas para verificar a incapacidade, sendo a primeira de 120 dias contados da data do laudo pericial (03-07-13);

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação até 30-06-09, quando incidirá a Lei 11.90/09;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ e 76 do TRF4);

d) pagar as custas por metade e as despesas processuais.

Recorre a parte autora, requerendo a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, alegando, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade, sendo degenerativa, irreversível, total e permanente, estando impossibilitada de prover sua própria existência, e as suas condições físicas, pessoais e idade avançada.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo provimento do apelo (159/160).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (15-07-10 - fl. 14), devendo submeter-se a avaliações periódicas para verificar a incapacidade, sendo a primeira de 120 dias contados da data do laudo pericial (03-07-13).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 03-07-13, juntada às fls. 115/121 da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Tendinose de infraescapular esquerdo... Sim. Tendinose de infraespinhal esquerdo. CID M75.1... A tendinose apresentada pela Autora é decorrente do procedimento cirúrgico ao qual se submeteu;

b) incapacidade: afirma o perito que Apresenta, no momento limitação para algumas atividades... Deve limitar algumas atividades... Existe limitação dos movimentos do braço esquerdo acima de noventa graus... Conforme descrição da Autora em meados de 2008. Conforme laudo de ecografia a Autora possuía tendinose em ombro esquerdo em 19/08/2010... No momento sim... Pelos documentos apresentados existia incapacidade desde 19/08/2010... Temporária... Multiprofissional... Temporariamente... A discopatia degenerativa é compatível com a idade da Autora e não produz redução da capacidade para as atividades declaradas por ela... Dessa forma a Autora apresenta limitação para algumas atividades de dona de casa e deve permanecer afastada destas atividades por cerca de cento e vinte dias para tratamento;

c) tratamento: refere o perito que Realizou tratamento com fisioterapia e medicação, sem melhoras foi lhe indicado procedimento cirúrgico. Em novembro de 2012 realizou cirurgia... Afirma estar em uso de medicações Lipless, Amitriptilina, Omeprazol, Fluxetina, Enalapril e Metformina... Em cerca de cento e vinte dias com tratamento adequado pode estar recuperada... Já realizou tratamento cirúrgico e apresentou laudo de fisioterapeuta descrevendo tratamento... O tratamento é conservador, através de repouso, evitando atividades com os braços elevados. Antiinflamatórios normalmente são prescritos. Exercícios de alongamentos para melhorar a mobilidade em ombros rígidos também podem ajudar.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 64 anos (nascimento em 10-07-52 - fl. 12);

b) profissão: a autora recolheu contribuições como facultativa de 2002 a 2009 (fls. 23/28, 57/58 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 23-09-04 a 03-10-04 e de 17-03-08 a 15-07-10 (fls. 14/17, 21/28, 50/60 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 03-09-10 e, em 06-09-10 foi deferida a tutela antecipada (fls. 37/39);

d) atestado de 18-08-10 (fl. 29), referindo diabetes, dor intensa no ombro e dor lombar com limitação de movimento; atestado de 31-08-10 (fl. 18), referindo CID M75.1 e M51.1, apresentando síndrome do manguito rotador do ombro esquerdo e lombociatalgia por discopatia degenerativa, devendo ficar afastada do seu trabalho por tempo indeterminado; atestado de 21-06-10 (fl. 36), onde consta obesidade e dislipidemia desde agosto/09; atestado de 01-07-13 (fl. 122), referindo tratamento e acompanhamento cardiológico por ser portadora de CID 10: I10.0 e E11.9, estando incapacitada permanentemente para o trabalho; atestado de 26-06-13 (fl. 123), referindo CID M51.1, M72.2 e M75.1, apresentando lombalgia por discopatia degenerativa severa, fasciíte plantar no pé direito e síndrome do manguito rotador do ombro esquerdo, necessitando ficar afastada do trabalho por tempo indeterminado; exames de 2010 e 2013 (fls. 19/20 e 124/129); receita de 2010 (fl. 30);

e) laudo do INSS de 17-03-08 (fl. 50), cujo diagnóstico foi de CID M16 (coxartrose - artrose do quadril); idem os laudos de 07-07-08 (fl. 51), de 25-11-08 (fl. 52), de 20-07-09 (fl. 53), de 26-07-10 (fl. 54) e de 24-08-10 (fl. 55).

Diante de tal quadro foi restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (15-07-10 - fl. 14).

Recorre a parte autora, requerendo a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, alegando, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade, sendo degenerativa, irreversível, total e permanente, estando impossibilitada de prover sua própria existência, e as suas condições físicas, pessoais e idade avançada.

Com efeito, o conjunto probatório indica que a segurada está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente demonstrado que a demandante padece de moléstia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos e condições pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, devendo ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (15-07-10) e ser dado provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (03-07-13).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento à remessa necessária nesse ponto.

 

 Ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 142, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.