APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5018306-60.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ROSMARI TERESA MARZZARO ARTIOLI |
ADVOGADO | : | TICIANE BIOLCHI |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada de forma total e definitiva para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa e é de ser dado provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo judicial. 2. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de novembro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9186296v6 e, se solicitado, do código CRC AAA4FAA9. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5018306-60.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ROSMARI TERESA MARZZARO ARTIOLI |
ADVOGADO | : | TICIANE BIOLCHI |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de apelações interpostas contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, a contar da cessação administrativa (31/03/10);
b) pagar as parcelas vencidas com juros e correção monetária nos termos da Lei 11.960/09;
c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença;
d) pagar as custas processuais por metade.
Apela a parte autora, alegando em suma que se trata de incapacidade laborativa permanente, pelo que requer a concessão de aposentadoria por invalidez.
Recorre o INSS, alegando em suma falta de interesse de agir, pois a doença incapacitante diagnosticada pela perícia judicial nunca foi de conhecimento da Autarquia, sendo diversa daquela que ensejou o requerimento administrativo do benefício, e que a concessão de beneficio por moléstia diversa da elencada na petição inicial configura inovação da causa de pedir. Requer a anulação da sentença. Sendo outro o entendimento, requer a isenção de custas.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, determinou o restabelecimento à parte autora do benefício de auxílio-doença, a contar da cessação administrativa (31/03/10).
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
In casu, durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médico-judiciais. Da primeira perícia judicial, realizada em 14/08/12, extraem-se as seguintes informações (E3 - LAUDPERI26):
a) enfermidade: refere o perito que A autora foi submetida a tratamento cirúrgico, quimioterápico e radioterápico para neoplasia de mama. Não há evidencias clínicas ou por exames complementares de doença oncológica incapacitante no momento da perícia.
b) incapacidade: afirma o perito que A autora encontra-se adequadamente tratada e compensada do ponto de vista oncológico... Não há incapacidade laborativa relacionada à existência de patologia neoplásica no momento da perícia. Suas queixas álgicas e dificuldade de movimentação do membro superior direito merecem perícia ortopédica.
Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 24/09/14, extraem-se as seguintes informações (E3 - LAUDPERI35):
(...)
Queixa dor a manipulação do braço direito, com limitação dos movimentos de elevação. Nota-se atrofia muscular de todo membro direito, sem presença de edema da mão direita. Apresenta cicatriz em axila direita com 06 cm compatível com procedimento cirúrgico descrito. Cicatriz abdominal paramediana de 18 cm, compatível com histerectomia.
(...)
1. Diga o Senhor Perito qual é a enfermidade que acomete a Autora?
Neoplasia de útero e sequelas de esvaziamento axilar direito.
2. Qual a capacidade laborativa do Autor diante da enfermidade que a acomete?
Limitada.
3. Houve progressão da doença da Autora?
Não.
4. A Autora apresenta quadro irreversível?
Sim, para sequelas do esvaziamento axilar.
5. Há possibilidade de melhora quanto aos problemas que apresenta? E estes são de caráter definitivo e evolutivo?
Para as sequelas da quadrantectomia não. Definitivo sim, evolutivo, não.
6. Faz uso de medicação contínua?
Sim.
7. Os exames específicos realizados confirmam a sua incapacidade para o labor?
No momento sim.
(...)
10. Há possibilidade de melhora do quadro atual?
Sim.
11. Há possibilidade de recuperação? Se sim, de forma parcial ou total?
Somente após a realização do tratamento específico se poderá afirmar.
(...)
e) Caso caracterizada a incapacidade, qual a data de início da incapacidade e quais os elementos médicos e/ou documentos que a comprovem?
05/12/2008.
f) A incapacidade, eventualmente verificada, é temporária ou permanente?
Temporária.
g) A incapacidade, eventualmente verificada, é uniprofissional, multiprofissional ou oniprofissional?
Oniprofissional.
(...)
Considerando o estágio atual da doença, qual o tempo estimado para a reabilitação com emprego de tratamento adequado?
No momento indeterminado.
Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora (E3 - PET4, PET7, CUSTAS8, CONTES/IMPUG10 e CNIS):
a) idade: 51 anos (nascimento em 20/07/66);
b) profissão: agricultora em regime de economia familiar;
c) a autora gozou de auxílio-doença de 05/12/08 a 31/03/10; teve indeferido o pedido de prorrogação de 19/03/10; ajuizou a presente demanda em 03/05/10; a tutela antecipada foi deferida em 24/05/10;
d) atestado médico de 07/04/10 referindo ser portadora de Neoplasia Maligna de Mama... CID C50, em tratamento por tempo indeterminado; atestado de 15/04/10 referindo tratamento para neoplasia maligna da mama, com sequelas permanentes como diminuição da capacidade funcional do membro superior direito, sem condições para as lides normais;
e) exames de 21/11/08, 05/12/08 e 18/12/08; sumário de alta relatando procedimento cirúrgico em 23/04/10; ecodoppler venoso do membro superior esquerdo de 24/04/10; receituário médico de 30/04/10;
f) laudo do INSS de 24/01/08, cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); laudos de 20/07/09 e 30/03/10, cujos diagnósticos foram de CID C50 (neoplasia maligna da mama).
Diante desse contexto a ação foi julgada procedente para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31/03/10).
Apela o INSS, alegando falta de interesse de agir, pois a patologia incapacitante identificada pela perícia judicial é diversa da alegada em sede administrativa. Requer a anulação da sentença.
Sem razão o apelante. Isso pois, em sede previdenciária, deparando-se o magistrado com o preenchimento das condições para a concessão do benefício, após a produção de provas realizada sob o palio do contraditório, deve haver flexibilização do pedido formulado, mormente diante do caráter alimentar do benefício previdenciário e em nome da economia processual. Desse modo, afasto a alegação de falta de interesse de agir.
A parte autora recorre alegando fazer jus à concessão de aposentadoria por invalidez. Com razão a apelante, pois deve ser considerado, além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa humana.
O conjunto probatório confirma que a autora apresenta limitação da capacidade funcional do braço direito, consequência de tratamento cirúrgico para neoplasia maligna da mama. Entendo improvável que a parte autora, agricultora, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal sequela. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a enfermidade constatada pelo perito judicial.
Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do segundo laudo oficial, realizado em 24/09/14, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, caso em que deve ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa (31/03/10) e dado provimento ao recurso da parte autora para converter o benefício em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo judicial (24/09/14).
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
O julgado deve se ajustar a esses parâmetros.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Assim, é de ser dado provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária nesse aspecto.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9186294v6 e, se solicitado, do código CRC A5ACAE7E. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/11/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5018306-60.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00080217720108210058
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | ROSMARI TERESA MARZZARO ARTIOLI |
ADVOGADO | : | TICIANE BIOLCHI |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/11/2017, na seqüência 199, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9237782v1 e, se solicitado, do código CRC 170803E0. | |
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