PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 50034...

Comprovado que o segurado encontrava-se temporariamente incapacitado para suas atividades habituais como lavrador quando da cessação do segundo requerimento administrativo, é devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde 2008.

Converte-se o benefício em aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia judicial, porquanto comprovada a incapacidade total e permanente do segurado para o exercício de sua atividade laboral, a qual lhe garante o sustento, considerando suas condições pessoais de idade, escolaridade e qualificação profissional.

Tutela específica concedida, com cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício, tendo em vista a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde 06/11/2008, convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde a perícia judicial, realizada em 18/07/2011 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, na qual a parte autora objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença ou, ainda, a concessão de auxílio-acidente, desde a cessação do AD, em 29/03/2001, concedido na qualidade de segurada especial.

Sobreveio sentença, a qual julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, restando, contudo, suspensa a exigibilidade em face da AJG (Evento 33).

A parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando que a incapacidade remonta à data do primeiro requerimento administrativo (2001), devendo o benefício ser concedido desde então, ou, ao menos, desde a DER de 2005. Asseverou, ainda, não pender dúvidas quanto à qualidade de segurada especial, haja vista que o INSS jamais contestou essa condição quando concedeu os benefícios de auxílio-doença na via administrativa, tanto em 14/02/2002, quanto em 30/09/2005, ou mesmo quando negou a concessão dos requerimentos protocolados em 06/11/2008 e em 30/03/2010, tendo a causa do indeferimento nestes dois últimos casos, partido da conclusão de ausência de incapacidade. Requereu, assim, a reforma da sentença, para o fim de ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, a contar da cessação do primeiro benefício, em 29/03/2001, ou, alternativamente, desde 27/12/2005 (Evento 37).

Oportunizadas as contrarrazões ao INSS (Evento 42), subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Inicialmente, no que tange ao reconhecimento da qualidade de segurada especial, assiste razão à parte autora.

Com efeito, o trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

A atividade rural de segurada especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

Como início de prova material do labor rurícola, a parte autora juntou aos autos os seguintes documentos:

Com efeito, a documentação apresentada se presta como início de prova material da atividade agrária, uma vez que em nome da própria requerente e de seu cônjuge.

Ainda, em complemento à prova documental, foram ouvidas 03 testemunhas em audiência de instrução e julgamento (Evento 5 - PET6 - Págs. 09/12), que confirmaram o labor rural da autora, declarando que esta reside em propriedade rural juntamente com o marido, sua sogra e cunhados, sendo que todos trabalham na agricultura, possuindo como maquinário para o labor apenas um trator e uma colheitadeira.

Já no que tange à questão acerca da descaracterização do regime de economia familiar reconhecido na sentença, em virtude da existência de um suposto empregado assalariado, do cotejo da prova testemunhal, em especial o depoimento da testemunha Ivo João Pasto, é possível verificar que a família da autora contava, apenas nas épocas de colheita, com o auxílio de um único empregado eventual (Evento 5 - PET6 - Pag. 12).

Nesse contexto, convém observar o artigo 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91, o qual dispõe que: "O grupo familiar poderá utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou trabalhador de que trata a alínea g do inciso V do caput deste artigo, em épocas de safra (...)".

Assim, o cenário familiar da demandante, conforme provas dos autos, se amolda ao tipo legal contido na Lei n.º 8.213, que define o que vem a ser regime de economia familiar, in verbis.

Outrossim, o fato de a autora ter vertido contribuições como contribuinte individual nos períodos de 06/2003 a 08/2005, de 01/2006 a 08/2006 e de 09/2008 a 11/2008 (Evento 15 - CNIS1), não é suficiente para caracterizar a perda da qualidade de segurado especial em regime de economia familiar, uma vez que há nos autos início de prova material suficiente nesse sentido, a qual se encontra devidamente corroborada por prova testemunhal idônea.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial (Evento 5 - PET6), que a parte autora é portadora de Doença de Coluna Vertebral com Hérnias e Abaulamentos Discais + Lesão em Ombro Direito (tipo tendinite, bursite e lesão de manguito rotador com lesão de músculo supraespinhal, com suspeita de Rotura do mesmo) + Suspeita de Fibromialgia, além de Obesidade Mórbida e Lesão em Joelho Esquerdo, moléstias que, segundo a avaliação do perito, a incapacitam totalmente para o exercício de sua atividade habitual como agricultora, estando apta apenas para exercer atividades que não exijam esforço físico.

Já no que tange ao início da incapacidade, em resposta ao quesito nº 12 do INSS, o expert remontou a mesma a março de 2010, tendo como base os documentos médicos apresentados pela autora quando da inspeção pericial, reconhecendo tão somente como início das moléstias a data do último beneficio previdenciário, concedido em 2005.

Dê salientar, nesse sentido, que, questionado no quesito de nº 15 se houve períodos intercalados de capacidade e incapacidade desde o início da doença, o perito respondeu afirmativamente, referindo que, em sua opinião, apenas em março de 2010 estabeleceu-se a incapacidade como estava no momento da perícia.

Todavia, conforme se verifica dos autos, a autora trouxe a apreciação do juízo atestados médicos datados de 17/11/2008 (Evento 5 - INIC1 - Pág. 23) e 05/12/2008 (Evento 5 - CONT4 - Pág. 30), posteriores, portanto, à cessação do benefício concedido de 22/09/2005 até 26/12/2005 (Evento 5 - INIC1 - pág. 21), que, desde aquela data, já atestavam a incapacidade decorrente das mesmas doenças ortopédicas constatadas na perícia.

Assim, não havendo documentos médicos que corroborem a alegação da autora de que a incapacidade que a acomete persistiu após a cessação do auxílio-doença em 26/12/2005, considerando que o atestado de 26/09/2005 foi lavrado enquanto a autora ainda estava em gozo de benefício, bem como tendo em vista a conclusão do perito judicial no sentido de a mesma apresentou períodos intercalados de capacidade e incapacidade, assim como tendo em vista os documentos médicos acima apontados, que dão conta do início de novo período de incapacidade a partir de novembro de 2008, a autora faz jus ao benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo realizado em 06/11/2008 (Evento 5 - INIC1 - Pág. 22).

Importante ressaltar, nesse sentido, que as condições pessoais da autora, como a idade (56 anos, nascida em 10/08/1959) e a pouca qualificação profissional (sempre laboral no meio rural), são desfavoráveis à sua reabilitação para outra atividade.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo Código de Processo Civil, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12). Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, considerando a reforma do julgado, com a sucumbência de maior monta da parte ré, são devidos honorários pelo INSS, no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde 06/11/2008, convertendo-o em aposentadoria por invalidez desde a perícia judicial, realizada em 18/07/2011 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2016, na seqüência 319, disponibilizada no DE de 26/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, CONDENANDO O INSS A CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, DESDE 06/11/2008, CONVERTENDO-O EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DESDE A PERÍCIA JUDICIAL, REALIZADA EM 18/07/2011 E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.