PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, vencidas a Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão e a Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas, dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, esses de R$ 400,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

Sustenta o apelante, em suma, que o laudo pericial é contrário aos exames apontados e aos 3 laudos médicos acostados aos autos, que apontam sua incapacidade.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Inexistindo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência da parte autora, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades, normalmente, desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por ortopedista em 12-07-13, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 100/103 e 112/113):

a) enfermidade: diz o perito que Paciente apresenta quadro de discopatia degenerativa leve, com lombalgia crônica associada...M54.4 (lumbago com ciático)... apresenta discopatia degenerativa sem qualquer evidência clínica de compressões ou radiculopatia;;

b) incapacidade: afirma o perito que Não há incapacidade para o trabalho... não há redução ou limitação funcional decorrente da discopatia degenerativa em questão;

c) tratamento/recuperação: responde o perito que caso ocorram aumento dos sintomas...tratados com medicações analgésicas e sessões de fisioterapia.

Da análise dos autos colhem-se ainda os seguintes dados a respeito da parte autora:

a) idade: 50 anos (nascimento em 27-07-65 - fl. 11).

b) profissão: o autor trabalhou como catador de ovos e agricultor (fls. 11/12 e 79/92);

c) histórico de benefício: esteve em gozo de auxílio-doença de 27-06-00 a 03-08-00, de 08-05-02 a 8-08-02, de 06-11-02 a 06-01-03, de 13-04-03 a 15-07-05 e de 01-06-09 a 23-11-10; em 05-01-11 fez novo pedido de auxílio-doença, negado por parecer contrário da perícia médica (fls.14/15 e 66/92); ação ajuizada em 23-03-11 e, em 30-03-11, foi deferida tutela antecipada (fls. 22/24);

d) atestado de ortopedista (fl. 16), onde consta que está sempre em tratamento, não tem condições de realizar esforço, deve manter cuidados e repouso da coluna (CIDs M51.1, M43.0 e M43.1); atestado de 15-03-11 (fl.17), o qual refere que não poderá realizar atividades laborais, que exijam esforços, e deverá ficar em repouso, por tempo indeterminado;

e) laudo médico de 11-03-11 (fl.18), onde consta que o paciente não possui condições laborativas, e solicita 12 meses de afastamento para tratamento médico;

f) radiografia da coluna lombar de 13-05-09 (fl. 19); tomografia computadorizada de coluna lombo-sacra de 09-11-09 (fl.20); RM de coluna lombo sacra de 29-10-10 (fl.21);

g) laudo do INSS de 02-06-09 (fl.79), o qual consta ser o autor portador da CID M54 (dorsalgia), sugerindo afastamento das atividades laborais por 06 meses; laudo de 24-11-09 (fl.80), o qual consta CID M54 (dorsalgia), concluindo, ainda, que o segurado seria incapaz para o trabalho em função da dorsalgia; laudo de 23-11-10 (fl.81), mencionando o CID M54 e afirmando não existir incapacidade laborativa;

h) laudo médico de 14-11-14 (fl.116), afirmando que o paciente não possui condições laborativas, solicitando afastamento por tempo indeterminado para tratamento médico em razão do CID M51.1/M54.4.

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 08-08-00 constou CID M47.9 (espondilose não especificada); nas de 02-08-02 e de 30-12-02, o CID M54 (dorsalgia) e da de 04-07-05, o CID M54.4 (lumbago com ciática).

Diante de tal quadro, foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o apelo do autor merece provimento.

Embora a perícia judicial tenha concluído que o autor estaria apto ao trabalho, verifico que o apelante é portador de doença que acarreta a sua incapacidade total e permanente para o trabalho. As perícias administrativas diagnosticaram o CID M54.4 (lumbago com ciática) e ele gozou algumas vezes de auxílio-doença entre 2000 e 2010 em razão de seu problema na coluna.

Entendo improvável que o autor, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer plantio, a colheita e tratar animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a doença constatada pelo perito judicial. Insta salientar que a enfermidade tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pelo autor durante toda sua vida e que, por ser degenerativa, a moléstia tende a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o agricultor for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades rurais.

Dessa forma, o conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Dessa forma, o autor faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa (23-11-10) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (12-07-13), pois demonstrado nos autos que o requerente é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Assim, dou provimento ao apelo para condenar o INSS, nos termos da fundamentação, com o pagamento dos valores atrasados.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

  

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

 

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

 

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

 

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

 

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

 

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

 

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Com a vênia do eminente Relator, manifesto minha divergência.

 

No caso dos autos, pretende a parte autora a concessão de auxílio-doença, com a conversão em aposentadoria por invalidez, desde quando constatada a incapacidade laboral.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Do laudo pericial (fls. 102/103), o qual foi complementado à fl. 113, verifica-se que a perícia foi realizada por médico ortopedista, em 12-07-13, apontando quadro de discopatia degenerativa leve, com lombalgia crônica associada - M54.4 (lumbago com ciático), apresenta discopatia degenerativa sem qualquer evidência clínica de compressões ou radiculopatia e não há incapacidade para o trabalho.

Neste aspecto, destaco excerto importante do laudo:

Considerando tais informações prestadas pelo perito, entendo que inexiste qualquer condição que impossibilite a parte autora de exercer suas atividades laborativas, de forma que não faz jus ao benefício de auxílio-doença, tampouco aposentadoria por invalidez.

 

De qualquer sorte, esclareço que a documentação médica acostada pela parte autora não se presta a comprovar a alegada incapacidade, porque exames não são documentos hábeis à aferição de incapacidade laboral, limitando-se a fornecer diagnóstico (fls 19/21), e atestados e laudo particular juntados às fls. 16/17 são documentos unilaterais, os quais não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.

Considerando que a prova produzida não logrou infirmar a conclusão das perícias administrativa e judicial, bem como que as condições pessoais, por si só, não ensejam a concessão de benefício por incapacidade, tenho que não merece reparos a sentença de improcedência.

 

 

Mantida a condenação ao pagamento de custas e honorários, bem como a suspensão da exigibilidade face ao benefício da AJG.

Ante o exposto, voto por, com a vênia do eminente Relator, negar provimento ao recurso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 205, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR DANDO PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 24/08/16.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. VENCIDAS A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO E A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.