PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas as Desembargadoras Federais Vânia Hack de Almeida e Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em 15% do valor atualizado da causa, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer a apelante o restabelecimento do auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez, alegando, em suma, que restou comprovada através dos documentos juntados aos autos a sua incapacidade, não tendo condições clínicas e principalmente psicológicas de exercer atividade laborativa.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 89/90v).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho em 08-05-13, juntada às fls. 40/45 e complementada à fl. 56, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que Autora informa que tem história de sangramento vaginal, para o qual fez investigação, com diagnóstico de ca de útero... Refere que durante a investigação do seu quadro oncológico, em 2011, descobriu ser portadora de hepatite C... C53 Neoplasia maligna do colo do útero... B18 Hepatite viral crônica... F39 Transtorno do humor [afetivo] não especificado;

b) incapacidade: afirma o perito que Autora é portadora de Hepatite C, diagnosticada em 2011, sem evidências clínicas de incapacidade, até o momento... No mais, sem incapacidade, no momento, para as atividades domésticas, em geral;

c) tratamento: refere o perito que... com realização de quimioterapia e radioterapia, em 2010/2011... Informa que vem mantendo acompanhamento no GHC-Hopistal Fêmina, conforme consultas marcadas... Também faz consultas no posto de saúde, de Montenegro, pois tem HAS, em uso de atenolol, há alguns anos-sic... Teve uma única internação, em 03/2011, negando outros atendimentos hospitalares, posteriores-sic... Refere que está fazendo novos exames de revisão do quadro oncológico, e que pode haver suspeita de recidiva do quadro-sic... mas que não está realizando tratamento para esta situação clínica, até o momento... Informa ter sido encaminhada ao psiquiatra, mas que não foi, apesar de se sentir desanimada, e "depressiva". Nega estar em tratamento psiquiátrico atualmente... que Autora teve diagnóstico de câncer ginecológico (Ca de útero), em acompanhamento médicos, desde 2010/2011, com realização de tratamentos quimioterápicos, e radioterápicos, sem evidências de metástases, até o momento; porém, em acompanhamento ambulatorial, conforme seguimento e rotina nestes casos.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 60 anos (nascimento em 24-09-56 - fl. 09);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 1986 e 2011, em indústria de calçados e como empregada doméstica, em períodos intercalados e recolheu contribuições como contribuinte individual de 01-06-15 a 30-11-15 (fls. 11/12 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 19-04-11 a 10-07-12, tendo sido indeferido o pedido 24-10-12 em razão de não comparecimento para realização de exame médico (fls. 10/15); ajuizou a presente ação em 07-11-12 e, em 26-11-12, foi deferida a tutela antecipada (fls. 26/26v) e revogada em 10-06-13 (fl. 51);

d) solicitação de vacina contra hepatite C de 10-07-12 (fl. 16); boletim de atendimento hospitalar de 26-06-12 (fl. 17); nota de alta de 2011 (fl. 18); exame de 05-04-11 (fl. 19);

e) atestado de 22-08-12 (fl. 25), referindo ser portadora de CID 10 C53.9, localmente avançado, tendo realizado tratamento quimio e radioterápico, apresentando sintomas depressivos, encaminhada para consulta com psiquiatra;

f) laudo do INSS de 13-05-11 (fl. 13), cujo diagnóstico foi de CID C53 (neoplasia maligna do colo do útero); idem os laudos de 06-12-11 (fl. 13v), de 25-04-12 (fl. 14) e de 17-08-12 (fl. 14v).

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, o apelo da parte autora merece provimento.

Em que pese a conclusão da perícia judicial de que não haveria incapacidade laborativa, verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Realmente, restou demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam permanentemente para o exercício de suas atividades laborativas habituais, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se no mercado de trabalho. Observe-se que o laudo judicial e o atestado juntado aos autos confirmam que a autora tem hepatite C, transtorno do humor e neoplasia maligna do colo do útero. Assim, entendo que tais enfermidades são incompatíveis com a sua atividade habitual que era de empregada doméstica.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009. 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 10-07-12 a 31-05-13, em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Peço vênia para divergir do eminente Relator, pois entendo que outra deve ser a solução dada ao presente caso.

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "neoplasia maligna do colo do útero - CID10 C53; hepatite viral crônica - CID10 B18 e transtorno do humor não especificado - CID10 F39", o que, segundo o expert, não acarreta incapacidade laboral à requerente.

 

Segundo a perita, a "autora teve diagnóstico de câncer ginecológico (Ca de útero), em acompanhamento médico desde 2010/2011, com realização de tratamentos quimioterápicos, e radioterápicos, sem evidências de metástases, até o momento; porém, em acompanhamento ambulatorial, conforme seguimento e rotina nestes casos". Também, destacou que a requerente "é portadora de Hepatite C, diagnosticada em 2011, sem evidências clínicas de incapacidade, até o momento" e que, apesar de ter sido encaminhado ao psiquiatra, não se submeteu ao tratamento recomendado, apesar de sentir desanimada e depressiva.

 

Não há dúvidas de que o tratamento médico hodiernamente adotado para minimizar os males da doença que acometeu a autora implicam inevitável obstáculo ao pleno exercício da atividade laboral porque afetam, inclusive, partes saudáveis do organismo. Neste período à demandante foi concedida a proteção previdenciária cujo restabelecimento ora postula.

 

É de se asseverar, no entanto, que tal situação não implica necessariamente a conclusão de que a incapacidade é mantida ao término do tratamento quando inexistentes sequelas ou outros indícios clínicos que de fato impeçam a retomada das atividades anteriormente exercidas.

 

No caso dos autos é possível identificar que a autora, após o término do tratamento a que foi submetida, não apresentou sequelas as quais exigissem a manutenção de seu afastamento. Neste ponto observo que os documentos acostados à inicial reportam-se ao período em que ela foi titular do benefício por incapacidade deferido pela autarquia, não se prestando à comprovação do fato alegado.

 

É neste sentido também o parecer do órgão ministerial com assento nesta Corte (fls. 89-90).

 

Sendo assim, entendo que a sentença de improcedência deve ser mantida, hipótese que não veda à autora, em caso de recidiva e desde que presentes os demais requisitos, buscar novamente a proteção previdenciária que outrora lhe foi concedida.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, SENDO QUE A CONTINUIDADE DO JULGAMENTO SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA DO DIA 08/03/17 COM A INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE JULGAMENTOS..

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2017, na seqüência 27, disponibilizada no DE de 20/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. VENCIDAS A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.