PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 50...

1.Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada de forma total e definitiva para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez sob o fundamento de que a parte autora perdeu a qualidade de segurada na DII, condenando-a a pagar as custas e os honorários advocatícios correspondentes a 10% do valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Recorre a parte autora, alegando em suma, que na sentença o pedido foi julgado improcedente pois foi fixada a DII em 01.04.15, contudo não foram considerados os documentos anexos aos autos, bem não se relevou o fato de que o pedido inicial é de restabelecimento de auxílio doença e que as doenças que deram causas a concessão de seu benefício são as mesmas diagnosticadas em laudo pericial... espera a apelante, que o julgado seja reformado quanto aos inconformismos, ora apresentados para fins de reconhecer a incapacidade laborativa da apelante desde a data da cessação do benefício restabelecendo o benefício auxilio doença e após converter em aposentadoria por invalidez frente a impossibilidade de recuperação da saúde vez que é portadora de doença progressiva.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez sob o fundamento de que a parte autora perdeu a qualidade de segurada na DII.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por ortopedista em 04/05/2015, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E16):

a) enfermidade: diz o perito que: Sim, apresenta documentos médicos que mencionam Artrose dos joelhos (Gonartrose) CID M17, espondilose CID M47, hipertensão arterial I10 e Síndrome do túnel do Carpo G56;

b) incapacidade: afirma o perito: Sim, gera incapacidade...A data de início da incapacidade foi afixada em 10/04/2015 conforme atestado médico descrito no item 18 com achados que são clinica e cronologicamente compatíveis com os achados da perícia. Os documentos médicos juntados permitem concluir que não havia incapacidade no momento da DCB...Sim, há incapacidade devido a artrose do joelho esquerdo com sinais inflamatórios e restrição da mobilidade. Estas restrições impedem-na de ficar muito tempo em pé, deambular, carregar peso, descer escadas e agachar...Há ainda artrose em coluna vertebral e joelhos, uma doença articular degenerativa, crônica, multifatorial, muito prevalente entre indivíduos com mais de 65 anos de idade...Embora seja uma doença incurável, a incapacidade decorrente dos processos degenerativos pode ser temporária devido ao acometimento de estruturas próximas (tendões, bursas) ou intraarticulares. No caso da periciada, não se observam alterações da espondilose mas há sinais de agudização (processo inflamatório) do joelho esquerdo, resultando em incapacidade laboral. Data de inicio da Gonartrose afixada em Janeiro de 2013 conforme laudo de ressonância.

No laudo complementar, em 23/11/2015 (E31), foi esclarecido o seguinte:

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E14, E15 e CNIS e SPlenus):

a) idade: 61 anos (nascimento em 25/07/1955);

b) profissão: auxiliar de serviços gerais;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 09/03/2006 a 28/05/2007 e de 09/12/2011 a 09/11/2012; teve indeferido o pedido de auxílio-doença de 26/11/2012, em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 10/01/2013;

d) atestado de traumatologista de 12/12/2012, referindo que a autora está em tratamento médico sem condições de trabalhar em decorrência de gonartrose bilateral do joelho; atestado de ortopedista de 27/03/2013, com indicação de tratamento cirúrgico, referindo incapacidade para qualquer esforço físico, CID M23.2; atestado de ortopedista de 06/03/2013, referindo que a autora está em tratamento médico, sem condições de trabalho;

e) RM de joelhos de 30/01/2013; solicitação de avaliação para cirurgia de 27/03/2013;

f) laudo do INSS de 18/05/2012, cujo diagnóstico foi de CID G56 (mononeuropatias dos membros superiores); idem os laudos de 07/02/2012 e 09/11/2012; laudo de 14/12/2012, cujo diagnóstico foi de CID M17 (gonartrose - artrose do joelho); idem o laudo de 12/03/2013; laudo de 04/06/2013, cujo diagnóstico foi de CID M232 (transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga); laudo de 17/11/2014, cujo diagnóstico foi de CID M255 (dor articular).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a qualidade de segurada na DII, fixada em 01/04/2015. Todavia, com razão a parte autora em seu apelo.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa., pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Desse modo a sentença merece reforma, afim de que seja outorgado à parte autora o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (09/11/2012) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde o laudo judicial (04/05/2015), com o pagamento dos atrasados, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Ressalto que, em que pese o laudo judicial afirmar que não havia incapacidade laborativa na DCB em 2012, não é isso que se extrai do conjunto probatório, em especial do fato de a parte autora ter juntado inúmeros atestados e exames que comprovam que estava incapaz para exercer suas atividades laborais, desde tal época, além dos laudos do INSS que também apontam para a incapacidade, tendo ela gozado de auxílio-doença entre 2011/2012 em razão de seu problema nos joelhos.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 238, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.