PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 10/02/2013 e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi deferido (fl. 41).

 

Realizada a perícia judicial em 07/03/2013, foi o laudo acostado às fls. 111-114, complementado às fls. 124-127.

 

A sentença julgou improcedente o pedido do autor, revogando o antecipação da tutela deferida e condenando-o ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, sendo suspensa a exigibilidade das verbas em razão de ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça.

 

A parte autora apresentou recurso de apelação defendendo a necessidade da realização de uma nova perícia e, no mérito, estarem presentes os requisitos necessários para o acolhimento de seu pedido eis que a incapacidade restou demonstrada pelos elementos contidos nos autos.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

O apelante sustenta que a sentença deve ser declarada nula uma vez que se pautou em laudo contraditório, isto porque o perito, ao laudo juntado às fls. 111-114, manifestou-se em sentido favorável à tese do requerente, atestando sua incapacidade laboral e a impossibilidade de cura de sua enfermidade. Contudo, posteriormente, acostou aos autos novo laudo (fls. 124-127), no qual alterou seu posicionamento, manifestando-se pela ausência de incapacidade.

 

Entendo, contudo, que a preliminar arguida pelo apelante não deve ser acolhida.

 

De acordo com o conteúdo do laudo das fls. 111-114, não obstante as informações descritas em seu preâmbulo referirem-se ao autor, a resposta aos quesitos não guardaram relação com aqueles apresentados pelo demandante, razão pela qual ambas as partes (fls. 115 e 117) requereram que o perito esclarecesse as informações prestadas. Por esta razão, o perito juntou aos autos novo laudo às fls. 124-127, consignando no mesmo os quesitos pelo requerente apresentados e a eles atrelando sua resposta.

 

Dado o conteúdo dos laudos apresentados, evidentemente as respostas apresentadas na primeira manifestação do experto estavam eivadas de irregularidade formal, pois não guardavam relação ao caso dos autos, o que é perceptível pelo descompasso entre as respostas dadas e os quesitos pelo requerente apresentados, assim como em face da enfermidade referida no primeiro laudo, CID10 M05, a qual não guarda relação com as enfermidades descritas à inicial e indicadas pelos documentos médicos trazidos pelo requerente, CID10 54.5, esta sim referida no segundo laudo.

 

A irregularidade apontada, pois, foi devidamente sanada pelo juízo a quo diante da manifestação tempestiva das partes, de modo que, o fato de o segundo laudo ir de encontro à pretensão do requerente não dá ensejo à nulidade arguida.

 

 

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo pericial judicial às fls. 124-127, que a parte autora é portadora de "lombalgia - CID10 M54.5", o que, segundo o expert, não a torna incapaz para suas atividades laborais.

 

É oportuno destacar que o perito asseverou ser possível que o autor enfrente períodos de intensas dores os quais, a despeito de serem esporádicos, poderão acarretar sua incapacidade, a qual, no entanto, é passível de controle mediante medicação. No ponto, ressalto que a proteção previdenciária por incapacidade demanda que esta se configure em período superior a 15 dias, nos exatos termos do art. 59 da Lei 8.213/91, de onde se conclui pela improcedência do pedido do apelante.

 

Por fim, destaco que os documentos médicos listados em recurso pela parte e que, no seu entender, comprovam a incapacidade laboral da parte autora, são: Raixo X de 27.11.2011 de joelho D e Raixo X a artrogafia de 05.01.2012 também de joelho D, os quais não comprovam incapacidade e de período em que houve recebimento administrativo de benefício pela parte autora. Ademais, como bem destacado pela perícia judicial, a alegação de incapacidade laboral nesses atos é em virtude de lombalgia e não mais problemas no joelho.

 

 

Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso do autor.

 

 

 

 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada.

Inicialmente, quanto ao pedido de nulidade da perícia judicial, de acordo com a Exma. Relatora ao rejeitar tal preliminar.

Divirjo, no entanto, quanto ao mérito.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Considerando não haver qualquer discussão acerca da condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se desde logo à análise da incapacidade laborativa do autor.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 07-03-13, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso (fls. 124/127):

a) enfermidade: diz o perito que Apresenta dor lombar, não houve nenhum acidente... Há somente uma lombalgia. CID M54.5... Doença degenerativa;

b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade... Coletor de lixo. Desempregado. Há 3 meses por dor lombar...;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Toma antiinflamatórios eventualmente.

Dos autos, constam outras informações sobre o autor:

a) idade: 57 anos (nascimento em 19-12-60 - fl. 18);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado entre 1979 e 08-13 em períodos intercalados, sendo sua última atividade a de coletor de lixo (fls. 15 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 18-10-11 a 10-02-12 (fls. 30/40); ajuizou a presente ação em 14-02-12 e, em 23-02-12, foi deferida a tutela antecipada (fl. 41), revogada na sentença e cancelado o benefício em 08-07-15 (SPlenus em anexo);

d) laudo de ortopedista de 06-02-12 (fl. 16), onde consta tratamento ortopédico por CID M17.0 e M54.5 e orientado a afastar-se de atividades laborativas; idem o de 06-03-13 (fl. 108); atestado de ortopedista de 26-10-11 (fl. 27), onde consta necessidade de 90 dias de afastamento do trabalho por CID M17.0;

e) raio-x dos joelhos de 27-09-11 (fl. 17); raio-x do joelho D e artrografia de 05-01-12 (fl. 18); receita de 20-10-11 (fl. 20); solicitações de RM da coluna de 25-01-12 (fl. 28) e de joelhos e coluna de 15-09-11 (fl. 29); laudos de solicitação de atendimento de 10-09-12 e de 12-10-12 (fl. 84).

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 02-02-12 constou o CID M17.0 (gonartrose primária bilateral).

O magistrado a quo julgou improcedente a ação, entendendo que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, o que foi mantido pela Exma. Relatora. Todavia, peço vênia para divergir, pois entendo que o apelo do autor merece parcial provimento.

Em que pese a conclusão da perícia judicial de que não há incapacidade laborativa, o conjunto probatório acima exposto indica que o segurado está incapacitado de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que a última atividade profissional dele foi a de gari/coletor de lixo, e o laudo judicial confirma que ele padece de lombalgia, sendo que há outras provas que demonstram que ele também padece de gonartrose nos joelhos, o que se mostra incompatível com sua atividade pesada e que exige deambulação constante e muitas vezes bastante rápida. Além disso, o autor gozou de auxílio-doença entre 2011/12 em razão de problema nos joelhos.

Assim, diante de todo o conjunto probatório, entendo que o autor permaneceu incapacitado para o trabalho desde a cessação administrativa do auxílio-doença em 10-02-12 de forma parcial/temporária e desde a data do laudo judicial (07-03-13) de forma definitiva, em razão do que ele faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial, pois o requerente é portador de moléstia que o incapacita para suas atividades laborativas de modo definitivo, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se no mercado de trabalho.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 696, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 19/04/2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. VENCIDAS A RELATORA E A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.