PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde sua cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, condenando-a ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 400,00.

A apelante sustenta, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa ou requer a realização de perícia judicial por ortopedista.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 28-05-14, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência de ofício.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial, retornaram a este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial, em 19-08-13, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 71/77):

a) enfermidade: diz o perito que Sim, a autora é portadora de doenças em carcinoma de mama esquerda CID C50.1 e de hipertensão arterial I10... A provável data do início da doença na mama é em novembro de 2010, baseado em exame apresentado. A autora deve apresentar hipertensão arterial há alguns anos e a mesma está controlada... A moléstia em mama está controlada desde novembro de 2011, baseado em atestado médico apresentado... As doenças estão controladas;

b) incapacidade: responde o perito que ... não estão causando restrições ou limitações, sem incapacidade laboral... A autora revelou ter trabalhado como cozinheira e a mesma pode continuar a exercê-lo porque não apresenta limitações e restrições... A autora pode exercer suas atividades... (X) Capaz para o exercício de qualquer trabalho... Não há incapacidade;

c) tratamento: refere o perito que A autora atualmente necessita de tratamento medicamentoso e controle nutricional... O tratamento está sendo eficaz... A autora aparentemente realiza o tratamento.

Da segunda perícia judicial, realizada em 16-07-15, e de sua complementação, extraem-se as seguintes informações (E67 e E80):

a) enfermidades: diz o perito que Neoplasia maligna de mama (CID C51.1) - Transtorno de disco lombar com radiculopatia bilateral (CID M51.1) - CID Bloqueio de ramo esquerdo cardíaco (M44.7);

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1):

a) idade: 61 anos (nascimento em 19-04-56);

b) profissão: cozinheira desempregada (fls. 30/32);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 28-01-11 a 25-10-12 (fls. 16/20); ajuizou a presente ação em 19-11-12;

d) atestado médico de 26-10-12, onde consta necessidade de 180 dias de afastamento do trabalho por CID C50.1, convalescendo de tratamento e sem capacidade de trabalho; atestado de oncologista de 28-09-12, onde consta CID C50.1, cirurgia em 18-01-11, quimio entre maio e outubro de 2011, radio em Nov/11 e iniciou hormonioterapia em Nov/11, segue em acompanhamento; atestado médico de 17-01-12, em que consta neoplasia maligna, tratamento radioterápico de 22-11-11 a 17-01-12, devendo manter-se afastada de qualquer atividade profissional; atestado médico de 2017 (E107).

e) exames de 2010/12.

Diante do conjunto probatório, a ação foi julgada improcedente em razão de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Verificado no Sistema Plenus que na perícia do INSS de 25-10-12 constou o CID C50.1 (neoplasia maligna da porção central da mama) e Z54 (convalescença).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Ressalto que a autora está fora do mercado de trabalho desde 2011 quando passou a gozar de auxílio-doença em razão do câncer de mama, havendo provas suficientes nos autos de que, após a cessação de seu auxílio-doença em 25-10-12, ela não recuperou a sua capacidade laborativa, ao contrário, seu quadro foi inclusive se agravando até se tornar incapaz de forma total e definitiva. A autora era cozinheira e quando cessado seu benefício em 10/12, ela já tinha 56 anos de idade, sendo que considero que sua atividade já era incompatível com suas enfermidades, em razão do que é de ser reformada a sentença para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (25-10-12) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde o segundo laudo judicial (16-05-15), que confirmou a incapacidade laborativa total e definitiva, e isso não significa que antes disso ela não estivesse mais incapacitada para o trabalho de forma parcial/temporária. Observe-se que a ação foi ajuizada logo após o cancelamento administrativo em 2012 e há atestado dessa época no sentido de que ela continuava sem condições laborais.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 653, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.