PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada de forma total e definitiva para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora ao pagamento das custas e das despesas processuais, além dos honorários advocatícios fixados em R$ 650,00, cuja cobrança ficou suspensa em razão da AJG.

Sustenta a apelante, em suma, que restou comprovado nos autos que está incapacitada para o trabalho, pelo que requer o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, ou a anulação da sentença para que seja realizada outra perícia judicial. Requer, ainda, a tutela antecipatória.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

No caso, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 01/07/15, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 27/36):

a) enfermidade: refere o perito que Hérnia inguinal direita recidivada, CID 10 K 40;

b) incapacidade: afirma o perito que Há uma limitação da capacidade laboral, mas a periciada não apresenta incapacidade laboral (...) A periciada permanece realizando suas atividades na agricultura, mas com dor aos grandes esforços físicos (...) está com sua capacidade reduzida, porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual (...) Os sintomas são: saliência ao nível da virilha direita. Desconforto ou dor, principalmente ao fazer algum esforço físico; Sensação de fraqueza ou pressão na virilha (...) A presença da hérnia recidivada não incapacita a periciada para exercer suas atividades na agricultura, onde a mesma se mantém ativa, o que se comprova pelo exame das mãos da mesma (...) A presença da hérnia leva a uma limitação na realização de grandes esforços físicos (que comumente não são realizados pelas mulheres) devido aos sintomas de dor e ardência no local;

c) tratamento: diz o perito que A periciada relata que foi submetida a 3 cirurgias no lado esquerdo, 2 cirurgias no lado direito e 1 no umbigo, além de 02 cesareana. Refere também realizar uso de medicação sintomática para dor na coluna (...) É necessário que a periciada realize cirurgia para correção da hérnia inguinal recidivada (...) A periciada deve ser submetida a uma correção cirúrgica da hérnia recidivada com colocação de prótese para reforço da parece abdominal no local e afastamento temporário de suas atividades laborais para convalescença.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 39 anos (nascimento em 19/02/78 - fl. 09);

b) profissão: agricultora (fls. 16 e 52/57);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 03/08/06 a 20/12/06 e de 09/06/09 a 09/08/09, sendo posteriormente restabelecido o benefício por decisão judicial, cessando em 28/02/15 (fls. 13/15 e 50/64); ajuizou a presente ação em 20/01/15; a tutela antecipada foi deferida em sede de agravo de instrumento em 16/02/16 (fls. 99/106), revogada na sentença e cancelado o benefício em 01/11/16 (fls. 50/65, CNIS e SPlenus em anexo);

d) atestado médico de 09/06/09 (fl. 58); atestados médicos de 28/08/14 e 30/06/16 referindo realização de duas intervenções cirúrgicas e estar incapacitada para o trabalho na colônia permanentemente (fls. 11 e 41/42);

e) sentença de ação anterior proferida em 2012, concedendo o auxílio-doença desde 04/08/09 (fl. 13);

f) ultrassonografia abdominal de 22/07/14 (fl. 10); exame de sangue de 22/07/14 (fl. 12); exame de urina de 27/05/15 (fls. 38/39); radiografia da coluna lombo-sacra de 15/06/15 (fl. 37);

g) laudo do INSS de 31/07/06, cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas - fl. 60); laudo de 03/08/06, cujo diagnóstico foi de CID K40 (hérnia inguinal - fl. 60v); laudos de 14/08/06, 07/12/06 e 20/04/07, cujos diagnósticos foram de CID O200 (ameaça de aborto - fls. 61/63); laudos de 18/06/09 e 11/08/09, cujos diagnósticos foram de CID K40 (fls. 63v/ 64).

Diante de tal quadro, o magistrado a quo decidiu julgar improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Todavia, entendo que o apelo da autora merece provimento.

Com efeito, verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que se trata de incapacidade total e permanente para o trabalho, pois deve ser considerado, além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa humana.

A requerente já fez várias cirurgias para correção do quadro de hérnia inguinal e necessita de outra, porque houve recidiva. Entendo improvável que a parte autora, agricultora, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal enfermidade. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a enfermidade constatada pelo perito judicial. Insta salientar que a enfermidade tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por ser degenerativa, a moléstia tende a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.

Além disso, o perito oficial refere que a hérnia inguinal pode ser passível de correção cirúrgica. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (28/02/15) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (01/07/15), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora gozou de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

 

A parte autora requer a tutela antecipatória de urgência visando à imediata implantação do benefício requerido. Contudo, devido ao caráter provisório da tutela antecipada, ainda que a parte autora tenha implementado os requisitos necessários ao seu deferimento, se mostra mais indicada a concessão da tutela específica, uma vez que se cuida de medida de caráter definitivo.

 

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 47, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.