PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada de forma total e definitiva para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer a apelante, preliminarmente, a anulação da sentença com nomeação de novo médico perito ortopedista e traumatologista, alegando cerceamento de defesa. No mérito, requer a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (31-07-14).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Preliminarmente, requer a parte autora a anulação da sentença com nomeação de novo médico perito ortopedista e traumatologista, alegando cerceamento de defesa.

O laudo oficial realizado por ortopedista e traumatologista às fls. 110/114, foi claro e completo, respondendo a todos os quesitos das partes. Ademais, a parte juntou documentos, havendo nos autos elementos suficientes para a análise judicial.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 11-12-15, juntada às fls. 110/114, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que CID M 51.9 / M54... informa que iniciou há mais de 12 anos, sem especificar data... Patologia degenerativa da coluna vertebral lombar;

b) incapacidade: afirma o perito que O autora não apresenta elementos objetivos e de convicção de que esteja incapacitada para o exercício das sua atividade laborativa declarada de dona de casa; o que apresenta é uma restrição de alguns movimentos da coluna vertebral lombar e carregamento de material pesado... considerando-se como dona de casa, pacientes pós artrodese de coluna lombar apresentarão restrições para trabalhos que envolvem carregamento de peso e rotação vertebral; não encontra-se incapacitada, e sim, com restrições supracitadas... Não constata-se que haja necessidade de terceiros para suas atividades da vida civil, bem como, incapacidade laborativa... Não se constata incapacidade laboral para a profissão declarada, e sim, restrição para atividades que envolvam carregamento de material pesado e rotação da coluna vertebral... definitivas multiprofissionalmente;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que... sofreu cirurgia em outubro de 2012... relata que mesmo com a realização da cirurgia a dor não cessou; informa que seu médico assistente relatou que os parafusos da coluna estão sendo rejeitados e que necessita fazer nova cirurgia em breve para retirá-los... Informa que realizou fisioterapia apenas previamente à cirurgia e após não realizou nenhuma mais... Relata que sofreu outras cirurgias: colecistectomia em 2009, descompressão do túnel do carpo há 10 anos... Gabapentina, Furosemid, Omeprazol, Beta-10, fluoxetina, Amitriptilina... Sim, sofreu cirurgias... informa que utiliza medicamentos para as crises de dor lombar... Informa que utiliza medicações para combater crises eventuais de dor lombar; já realizou o tratamento cirúrgico para esses casos degenerativos... A periciada informa que fora demitida no ano de 2009, e que desde então é dona de casa; se houver uma forma de reabilitação para que retorne ao mercado de trabalho e que contemple as restrições impostas após a cirurgia que sofrera na coluna em 2012, sim, poderia ser considerada a hipótese de reabilitação profissional.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 48 anos (nascimento em 05-09-69 - fl. 07);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada de 1986 a 2009, como operadora de lixadeira em usinagem, em períodos intercalados (fls. 45v/46 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 02-07-03 a 20-12-04 e de 01-05-07 a 31-07-14 = concessão judicial (fls. 07/10, 26/64 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 01-10-14 e, em 08-01-15 foi deferida a tutela antecipada em sede de AI (fls. 84/93) e cancelado o benefício em 05-08-16 (SPlenus em anexo);

d) atestado de 16-06-14 (fl. 12), referindo artrodese lombar há dois anos e não apresenta consolidação óssea, necessitando de afastamento do trabalho; atestado de 10-04-17 (fl. 149), referindo artrodese de coluna lombar em 2012 evoluindo com pseudo-artrose e dor progressiva, CID M 96.0 e M51.1, estando incapacitada para realizar atividades que demandem esforço físico ou mobilização excessiva;

e) exame de 16-06-14 (fl. 13), referindo artrodese e alterações pós-cirúrgicas; exame de 04-12-09 (fl. 14), referindo sinais de doença discal degenerativa e protusão discal; exame de 23-04-07 (fl. 15), referindo discretos abaulamentos discais difusos;

f) formulários de solicitação de consultas de 2013 (fls. 16/18); protocolos de agendamentos de 2015/2016 (fls. 123/124); boletim de alta de 2017 (fl. 150), com diagnóstico de M51.0 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatia);

g) laudo do INSS de 03-05-07 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID M 51 (outros transtornos de discos intervertebrais); idem o laudo de 27-07-09 (fl. 46v); laudo de 26-06-14 (fl. 49), cujo diagnóstico foi de CID M 54.4 (lumbago com ciática).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Requer a apelante a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (31-07-14).

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Ressalto que o trabalho habitual da autora era de operadora de lixadeira em usinagem quando passou a gozar do auxílio-doença em 2009 e não de dona de casa.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que a autora está incapacitada total e definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Assim sendo, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, em razão de que a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-07-14) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (11-12-15).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 58, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.