PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada de forma total e definitiva para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS em que se postula a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez .

Contestado e instruído o feito foi proferida a sentença que julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. A parte autora recorreu, alegando, em suma, que é portadora de sérios problemas de saúde sendo que vários médicos diagnosticaram vários problemas de saúde sendo eles: DORSO-LOMBALGIA, ESPONDILOARTROSE LOMBAR, BURSITE CALCIFICADA EM OMBRO DIREITO, ARTRITE, TENOSSINOVITE DE TIBIAL ANTERIOR E POSTERIOR, TENOSSINOVITE DOS FIBULARES, ESPONDILOSE LOMBAR E OUTROS problemas que certamente interferem na capacidade laborativa da Recorrente. Ainda, alega que mesmo que o laudo pericial tenha atestado pela capacidade laborativa da apelante, este não pode servir como único meio de prova para a apreciação do mérito desta lide, pois as provas documentais produzidas nos autos esclarecem e comprovam ser a apelante portadora de patologias incapacitantes para o exercício de sua atividade habitual definitivamente, considerando a gravidade das patologias portadas, visto que não tem mais condições de exercer a sua atividade laboral habitual e o cerceamento de defesa, pois não foi procedente o pedido de realização de uma nova perícia judicial, requerendo a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Na sessão de 19-10-16, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício, para a realização de complementação de perícia judicial por ortopedista.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, foi realizado laudo judicial por ortopedista em 16-12-16 (E35).

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médicos-judiciais. Da primeira, realizada em 15-05-14, extraem-se as seguintes informações sobre o caso (E1 - ACOR9 e E1- LAUDO11):

a) enfermidade: diz o perito que Relata que em 2011 começou a apresentar dor nos braços. Iniciou acompanhamento médico com Dr. Luiz Eduardo, que diagnosticou "artrite". Iniciou tratamento medicamentoso, mas sem melhora do quadro clínico. Atualmente permanece com quadro de dor generalizada... verifica-se que o quadro principal e em questão esta relacionado a "ESPONDILOSE EM COLUNA LOMBO-SACRA, BURSITE CALCIFICADA DE OMBRO DIREITO E DOENÇA INFLAMATÓRIA EM MEMBRO INFERIOR DIREITO", de acordo com os documentos médicos anexados aos autos... A Autora apresenta doença degenerativa em coluna lombosacra... A Autora apresenta histórico de doença inflamatória em ombro direito (bursite calcificada e síndrome do manguito rotador)... A Autora apresenta histórico de doença inflamatória membro inferior direito (tenossinovite de fibulares e tibiais anterior e posterior);

b) incapacidade: afirma o perito que O exame físico não evidenciou limitação funcional ou sinais de radiculopatia/mielopatia em lombo-sacra... Desta forma, apesar da queixa álgica, não se verificaram elementos objetivos que caracterizassem a presença de incapacidade laborativa para a atividade profissional informada... O exame físico atual não verificou limitação funcional, hipotrofia muscular ou redução de força motora;

c) tratamento: refere o perito que Mantém acompanhamento médico com Dr. Luiz e faz uso Cloroquina 150mg/dia Prednisona 20mg/dia, Ubuprofeno 300mg 12/12h, Dexalgen e Infralax. Nega tratamento fisioterápico.

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 16-12-16, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E35):

a) enfermidades: refere o perito que Bursites calcificada ombro DeE M 71.4... Gonartrose M17.9... Poliartralgia Generalizadas M13.0... Paciente com historia de dores articulares generalizadas a vários anos... DID 07/04/2011;

b) incapacidade: afirma o perito que... tornando se incapaz para o seu trabalho... Permanente... DII 07/04/2011... Incapacidade permanente p/sua atividade habitual com possibilidade de reabilitação;

c) tratamento: diz o perito que... vem se tratando sem melhoras e que consegue se movimentar a poder de medicação.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1 - anexo 2, E1 - DEC10, E9- INF2, E9-PROCADM13, E12 - OUT2 e E34):

a) idade: 47 anos (nascimento em 10-08-70);

b) profissão: trabalhadora rural/auxiliar de produção;

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 20-07-06 a 13-08-07, de 01-10-07 a 31-12-07, de 27-01-09 a 30-09-09 e de 22-06-11 a 28-07-11; ajuizou a presente ação em 30-05-12;

d) atestados de 18-05-06, de 15-08-07 e de 07-03-08 que referem que está em tratamento por lombalgia e espondiloartrose lombar e bursite calcificada de ombro, estando incapaz para exercer sua função laboral por tempo indeterminado; atestado de ortopedista e traumatologista de 27-05-09 que refere que apresenta lesão complexa dos ligamentos, necessitando de 120 dias em tratamento médico; atestado de 18-09-09 que refere estar em tratamento do tornozelo direito, tendo quadro de tenossinovite, devendo ser afastada do trabalho por 90 dias para tratamento médico; atestado de ortopedista de 09-05-12 que refere estar em tratamento de dorso-lombalgia e espondiloartrose lombar e bursite, estando incapacitada para exercer sua função laboral por tempo indeterminado; atestado de 26-02-15 que refere que possui lombalgia e limitação cervical, CID M159; receitas de 2006/2009, 2011 e 2015; raio-x de ombro direito de 25-06-07; raio-x da coluna lombo sacra de 08-09-04, de 16-04-07 e de 08-05-06, com diagnóstico de espondiloartrose lombar incipiente e espondilose, respectivamente; raio-x de ombro direito de 08-05-06; exame de 18-09-09, cujo diagnóstico foi de tenossinovite dos fibulares; prontuário médico de 2006/2012.

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que a autora está incapacitada total e definitivamente para o seu trabalho habitual, em especial, o segundo laudo judicial que refere que tornando se incapaz para o seu trabalho... Permanente... DII 07/04/2011... Incapacidade permanente p/sua atividade habitual com possibilidade de reabilitação.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão de que a autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (28-07-11) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (16-12-16).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 244, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.