PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. NÃO OCORRÊNCIA. TUTELA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial, mantendo a tutela antecipada deferida e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (27-03-09) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial (17-08-12);

b) pagar os valores atrasados com correção monetária a partir do vencimento de cada prestação, e juros de 1% ao mês, desde a citação, deduzidos eventuais pagamentos realizados na esfera administrativa;

c) pagar os honorários advocatícios da parte autora arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111 STJ);

d) arcar com as despesas processuais e honorários periciais.

Recorre o INSS alegando, em suma, que "a parte autora adquiriu a qualidade segurado, porém foi constatado que a incapacidade surgiu em momento anterior a essa aquisição, assim, não faz jus à concessão do benefício". Caso não seja esse o entendimento, requer a aplicação do art. 1º -F da Lei n.º 9.494/97.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF manifestou-se pela parcial procedência do recurso, para que seja alterada a sentença quanto aos juros e correção monetária.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (27-03-09), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial (17-08-12).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial, em 17-08-12, da qual se extrai as seguintes informações acerca do quadro clínico do autor (E1OUT12):

a) enfermidade: afirma o perito que Paciente sofreu acidente de trator em 1982, no qual apresentou fratura de membro inferior esquerdo (fêmur). Realizou tratamento cirúrgico. Onde após este desenvolveu quadro sugestivo de insuficiência venosa crônica por síndrome pós-trombótica... Paciente apresenta sequela de fratura em fêmur esquerdo, o que leva a um quadro de insuficiência venosa crônica por síndrome pós trombótica (CID I82);

b) incapacidade: Sim. Insuficiência venosa crônica por síndrome pós trombótica... estas sequelas dificultam a deambulação do paciente, além de provocar dor, edema crônico interferindo diretamente do rendimento de sua atividade profissional... O periciado tem prejudicado sua deambulação (caminhar), não pode ficar por muito tempo sentado, pois agrava o edema e a insuficiência venosa de membro inferior esquerdo, impedindo-o de executar suas atividades laborais... Incapacidade permanente. Porque é um quadro de síndrome pós trombótica crônica... O periciado possui uma incapacidade permanente para atividades laborais, uma vez que é portador de uma insuficiência venosa crônica em membro inferior esquerdo, terá este membro afetado por edema crônico, dor crônica, com diminuição da sensibilidade e mobilidade; ao quesito "É possível afirmar, ainda que aproximadamente, desde quando existe a incapacidade? Em caso afirmativo ou negativo, quais as razões que levam a essa conclusão?" responde o perito que "Não é possível afirmar devido ao longo período do ocorrido."

Do exame dos autos, extraem-se ainda os seguintes dados sobre a parte autora :

a) idade: 66 anos (nascimento em 14-02-1950 - E1OUT4);

b) profissão: trabalhador rural (E1OUT4);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 27-03-09 a 06-03-10 (E1OUT4); ajuizou a presente ação em 07-05-10 e em 05-04-13 foi deferida a antecipação de tutela (E1OUT14 e E1OUT16);

d) ficha geral de atendimento da Secretaria de Saúde (E1OUT4); raio-x de 21-11-05, onde consta sequela de fratura (E1OUT4); fotos (E1OUT14);

e) atestado médico de 19-10-05, solicitando afastamento de 15 dias e encaminhamento à perícia pelos CIDs I89.1 (linfantige) e I 80.1 (flebite e tromboflebite da veia femural); atestado médico de 26-03-09, informando falta de condições para o trabalho, solicitando afastamento por 6 meses pelos CIDs I80 (flebite e tromboflebite) e I89.1; atestado médico de 20-06-09, informando que paciente não tem condições para o trabalho pelos CIDs I87 (outros transtornos das veias ) e I89.1 (E1OUT4); atestado de 29-08-12, onde consta definitivamente incapacitado para trabalhar por sequela de CID I73.1 (E1OUT12).

Recorre O INSS alegando, em suma, que "a parte autora adquiriu a qualidade segurado, porém foi constatado que a incapacidade surgiu em momento anterior a essa aquisição, assim, não faz jus à concessão do benefício".

Diante de todo o conjunto probatório, verifica-se que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o trabalho. De acordo com o laudo judicial, não é possível afirmar a data da incapacidade devido ao longo período do ocorrido, todavia, o que podemos colher da análise de todas as provas, é que a incapacidade do autor iniciou-se no ano de 2009, de acordo com os atestados de 2009, tendo sido referido na perícia judicial que, apesar de o acidente ter ocorrido em 1982, o autor desenvolveu a insuficiência venosa posteriormente, ou seja, houve agravamento, tanto que conseguiu trabalhar por alguns anos, não se tratando, assim, de incapacidade preexistente ao seu ingresso no RGPS em 1986. Ressalto, ainda, que o próprio INSS reconheceu a qualidade de segurado ao conceder o auxílio-doença de 27-03-09 a 06-03-10, tendo cessado tal benefício em razão de limite médico.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

  

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

  

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 161, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.