PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. TUTELA...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho e que não se trata de incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado. 3. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 5. Está o INSS isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos e à remessa necessária, mantendo a tutela antecipada deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (NB 5362116963);

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09.

Diante da sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao pagamento de 50% das custas processuais cada e dos honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00, admitida a compensação dos honorários advocatícios, sendo suspensa a exigibilidade em razão da AJG quanto à parte autora.

Recorre a parte autora, requerendo a condenação em danos morais e a fixação dos honorários advocatícios na forma do artigo 20, §3º do CPC.

Apela o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade total, permanente e omniprofissional do autor, sendo sua incapacidade preexistente ao ingresso ao RGPS já que congênita e anterior aos 16 anos de idade, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a diminuição dos honorários advocatícios para 5% sobre o valor da condenação e a isenção das custas processuais.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (NB 5362116963).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 05-06-12 (fl. 31), juntada às fls. 33/35, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que Autor tem déficit auditivo severo... Teve retardo no desenvolvimento psico-motor... Difícil definir uma patologia psiquiátrica pois o autor apresenta um quadro de infra=desenvolvimento geral, vivendo isolado... Autor apresenta déficit de desenvolvimento emocional relacional que lhe dificulta a convivência e dar conta de simples atividades que não sejam as básicas... O autor não apresenta nenhuma doença psiquiátrica que possa ser diagnosticada e/ou classificada num código. Apresenta sim um infradesenvolvimento emocional, talvez devido em parte ao nascimento gemelar, a falta de cuidados precoces tanto do ponto físico emocional. O déficit auditivo de causa desconhecida por este perito terá auxiliado a seu distanciamento afetivo ao dificultar a comunicação;

b) incapacidade: responde o perito que O autor parece necessitar muito de um suporte externo, pois a família (mãe) não está conseguindo cumprir esse papel... Possivelmente não existe cura, visto que o autor tem 37 anos e essa problemática arrasta-se desde seu nascimento... o autor tem necessidade de auxílio externo para simples funções de socialização, ainda que as funções básicas de sobrevivência ele consiga manter... O autor está definitivamente incapacitado no sentindo de plenas funções de relacionamento humano;

c) tratamento: diz o perito que... vivendo isolado com o irmão gêmeo e comparecendo todos os dias no posto de saúde para receber medicação psiquiátrica que utiliza... O autor se trata num posto de saúde... faz uso de medicação psiquiátrica indefinida.

Em audiência de instrução e julgamento, realizada em 16-06-15 (fl. 98), foram ouvidas três testemunhas. Transcrevo os depoimentos da sentença (fl. 110):

Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 44 anos (nascimento em 27-12-72 - fl. 13);

b) profissão: agricultor (fls. 12, 45, 52 e 68/80);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 16-02-04 a 15-05-04, de 11-06-08 a 30-08-08 e de 29-06-09 a ? (fls. 16/17, 53/54, 68/80 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 20-04-12;

d) atestado de 17-08-09 (fl. 14), concordando com a interdição do autor, declarando sua incapacidade de gerir pessoas e bens; atestado de 15-10-08 (fl. 92), referindo transtorno mental, CID F24, tendo apresentado dificuldades para desenvolver suas atividades profissionais;

e) receita de 2009 (fl. 14); atestado de psicóloga de 2007 (fl. 15);

f) laudo do INSS de 01-03-04 (fl. 76), cujo diagnóstico foi de CID Z54 (convalescença) e onde constou herniorrafia inguinal; idem o laudo de 27-04-04 (fl. 76v); laudo de 17-12-07 (fl. G211 (outras formas de parkinsonismo secundário induzido por drogas); idem o laudo de 20-12-07 (fl. 77v); laudo de 23-06-08 (fl. 78), cujo diagnóstico foi de CID F24 (transtorno delirante induzido); idem o laudo de 23-10-08 (fl. 78v), de 31-10-08 (fl. 79), de 07-07-09 (fls. 68v e 79v) e 13-08-09 (fl. 69 e 80).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (NB 5362116963).

Apela o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade total, permanente e omniprofissional do autor, sendo sua incapacidade preexistente ao ingresso ao RGPS já que congênita e anterior aos 16 anos de idade, requerendo a improcedência do pedido.

Diante do exposto, entendo que restou comprovado nos autos que o autor, apesar de apresentar déficit mental desde a infância, conseguiu trabalhar na agricultura até não conseguir mais. Com efeito, há provas nos autos no sentido de que ele sempre trabalhou na agricultura até ficar incapacitado e que ainda estava incapacitado na data da cessação administrativa do auxílio-doença, sendo que o laudo judicial referiu que Possivelmente não existe cura, visto que o autor tem 37 anos e essa problemática arrasta-se desde seu nascimento... O autor está definitivamente incapacitado no sentindo de plenas funções de relacionamento humano.

Assim, entendo que não se trata de incapacidade preexistente ao ingresso da parte autora no RGPS, pois restou comprovado nos autos que o autor trabalhou por anos na agricultura até ficar incapacitado para a sua atividade habitual e para qualquer outra, ou seja, que ele está total e definitivamente incapacitado para o trabalho, sem qualquer possibilidade de reinserção no exigente mercado de trabalho.

Todavia, deve ser reformada a sentença em parte, por força do reexame necessário, pois a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 16-06-15, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (NB 5362116963) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (16-06-15).

Recorre a parte autora, requerendo a condenação do INSS em danos morais.

A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.

A suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, ao contrário, se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral. Para que isto ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, situação não contemplada no caso em apreço, assim como não comprovada qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS que indeferiu o benefício previdenciário, sendo incabível a pleiteada indenização.

Por oportuno, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais, in verbis:

Anota-se, por fim, que o desconforto gerado pelo não recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

  

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

 

 Juros moratórios e correção monetária

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, dou parcial provimento ao recurso da parte autora nesse aspecto.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento ao recurso do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 80, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.