PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO FINAL. TRF4. 0014757-98.2015.4.04.9999

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era portadora de enfermidade que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e é de ser dado provimento ao recurso adesivo para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial até a data do óbito.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à remessa necessária, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária, de apelação e de recurso adesivo interposto contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (22-07-11 - fl. 09);

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor total da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas e as despesas processuais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a parte autora perdeu a qualidade de segurada em 2008 e reingressou ao RGPS na qualidade de contribuinte individual em abril/2010, vertendo apenas 7 contribuições, até out/2010. Assim, tendo o laudo judicial fixado a DII genericamente no ano de 2010, há a possibilidade de sua incapacidade ser preexistente, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09.

A parte autora interpôs recurso adesivo, requerendo a concessão do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (22-07-11) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (22-07-12), alegando, em suma, suas condições pessoais.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF manifestou-se pelo desprovimento da apelação e provimento do recurso adesivo (fls. 118/121).

O pedido de habilitação foi homologado (fl. 140).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (22-07-11 - fl. 09).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por neurologista, em 12-07-12, juntada às fls. 47/51, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Sim, lombalgia crônica + artrose lombar... Coluna lombar... CID 10. M 54.0 e M18.0;

b) incapacidade: responde o perito que Em razão da enfermidade está o (a) periciado (a) incapacitado (a) para exercer suas atividades habituais de trabalho... Conforme o quadro clínico atual do (a) periciado (a) e a cronicidade da doença, considero a incapacidade para suas ocupações habituais definitiva... Desde 2010... Sofre em referência á maneira de locomover... Não, devido as fortes dores coluna lombar... 100%;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Sim, faz uso de anti-inflamatórios e relaxantes musculares.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 68 anos (nascimento em 21-12-47 - óbito em 25-05-15 - fls. 10 e 128);

b) profissão: o autor foi empregado entre 1984 e 2006, em períodos intercalados, e contribuinte individual no período de 04/2010 a 10/2010 (fls. 13/15);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 28-04-03 a 28-05-03 e de 02-08-10 a 22-07-11 (fls. 09, 23/40 e 57/77 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 26-08-11; a tutela antecipada foi concedida na sentença em 14-05-14 e o benefício foi cancelado em 25-05-15 em razão do óbito do autor (SPlenus em anexo)

d) atestado de 02-08-10 (fl. 12);

e) laudo do INSS de 12-11-10 (fl. 36), cujo diagnóstico foi de CID M544 (lumbago com ciática); idem o laudo de 22-07-11 (fl. 37).

Diante de tal quadro foi restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (22-07-11).

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a parte autora perdeu a qualidade de segurada em 2008 e reingressou ao RGPS na qualidade de contribuinte individual em abril/2010, vertendo apenas 7 contribuições, até out/2010. Assim, tendo o laudo judicial fixado a DII genericamente no ano de 2010, há a possibilidade de sua incapacidade ser preexistente, requerendo a improcedência do pedido.

O autor juntou aos autos atestado de agosto/2010 (fl. 12), referindo possuir o CID M54.4 e o M19.8, encontrando-se incapacitado para exercer suas atividades laborativas. Além disso, o próprio laudo administrativo do INSS de 12-11-10 (fl. 36) e de (22-07-11), referem que o início da incapacidade do autor por CID M544 foi em 02-08-10 (fls. 36/37). Dessa forma, em que pese o laudo judicial tenha referido a DII genericamente em 2010, o conjunto probatório demonstra que a incapacidade remonta à agosto/2008.

No que tange à manutenção da qualidade de segurado, dispõe o art. 15 c/c art. 24, parágrafo único da LBPS:

Após a cessação de seu último vínculo empregatício em 22-12-06, o autor recolheu contribuições individuais entre 04/10 e 10/10 (fls. 13/15). O autor começou a gozar do benefício de auxílio-doença em 02-08-10, ou seja, cumpriu a carência de 04 contribuições, nos termos do art. 24, parágrafo único, da LBPS. Assim, sem razão o INSS.

A parte autora interpôs recurso adesivo, requerendo a concessão do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (22-07-11) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (22-07-12), alegando, em suma, suas condições pessoais.

Com efeito, o conjunto probatório indica que o segurado estava incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recompusesse sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, seria contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, demonstrado nos autos que o demandante padecia de moléstia que o incapacitava definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, deve ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (22-07-11) e é de ser dado provimento ao recurso adesivo para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (22-07-12) até a data do óbito (25-05-15), dando-se provimento à remessa necessária nesse aspecto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela até a data do óbito, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 97, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO DO INSS E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.