PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TRF4. 2003.04.01.000400-3

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Pedro Salvato Honorato contra o INSS em 29-07-99, na qual postula a aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença desde agosto de 1994.

Contestado e instruído o feito, foi proferida a sentença que julgou improcedente a ação, devido ao fato de não ter sido comprovada a alegada atividade de motorista.

Apelou a parte autora postulando a reforma da sentença, sob o fundamento de que a perícia comprova a sua incapacidade para desempenhar profissão que exija esforço físico para ser desempenhada e, com certeza, a profissão de agricultor também exige esforço físico para ser desempenhada.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal, sendo que a 6ª Turma, na sessão de 06-10-04, solveu Questão de Ordem para anular a sentença, de ofício, a fim de que outra fosse proferida após a reabertura da instrução (fls. 152/157).

Após a reabertura da instrução, foi proferida a sentença, em 30-10-13, que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (08/94);

b) pagar os valores atrasados, com correção monetária pelo IGP-DI e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, até 29-06-09, quando incidirá a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença;

d) arcar com as custas por metade.

O INSS recorre, arguindo preliminar de prescrição quinquenal e, quanto ao mérito, sustenta, em suma, que não concorda com a concessão do benefício aposentadoria por invalidez, haja vista o autor já ser aposentado por idade com DIB em 22/02/2007 e que As conclusões periciais apresentadas nestes autos não são favoráveis ao pleito da parte autora de lhe ver reconhecido o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, tal como pretendido.

Com contrarrazões, nas quais o autor afirma que não deve haver a substituição dos benefícios, mas tão somente o pagamento das parcelas vencidas até a concessão da sua aposentadoria por idade, subiram os autos a este Tribunal em 24-08-15 (fl. 329v).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (08/94).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Não havendo, na hipótese, discussão a respeito da qualidade de segurado e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por ortopedista em 16-05-00, tendo do julgamento anterior constado que Por outro lado, é de ser refeito o laudo judicial, já que, como se verifica às fls. 103/108, foi elaborado levando em consideração a profissão de motorista.

Todavia, extraio de tal laudo oficial as seguintes partes que entendo relevantes para o julgamento da questão relativa à incapacidade laborativa (fls. 103/108):

Da segunda perícia judicial, realizada por neurologista/médico do trabalho em 27-04-11, juntada às fls. 205/210, extraem-se as seguintes informações:

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade atual: 68 anos (nascimento em 18-02-47 - fl. 07);

b) profissão: agricultor (fls. 28/40, 219/240);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 18-05-92 a 18-11-92, de 31-03-99 a 31-05-99 e de 25-06-99 a 31-07-99, tendo sido indeferido o pedido de 14-09-94 em razão de perícia médica contrária (fls. 08/09, 27/92 e 305/308); ajuizou a presente ação em 29-07-99; está em gozo de aposentadoria por idade rural desde 22-02-07 (fl. 309);

d) atestado médico de 28-08-99 (fl. 10), onde consta necessidade de 90 dias de afastamento do trabalho por osteofitose e artrose L4S1; atestado de ortopedista de 30-07-99 (fl. 53), onde consta tratamento por lombociatalgia crônica; atestado de ortopedista de 99 (fl. 56), onde consta tratamento por tendinite ombro D e lombalgia crônica, por osteoartrose, sem condições de atividades com esforço físico no momento; atestado de clínico geral de 17-06-99 (fl. 56), onde consta sem condição atual de trabalhar; atestado de ortopedista de 26-05-99 (fl. 65), onde consta tratamento por tendinite ombro D, sem condições de retorno ao trabalho no momento; idem o de 23-04-99 (fl. 72); atestado de ortopedista de 31-03-99 (fl. 76), referindo tratamento por tendinite ombro D e lombalgia crônica; atestado de 15-09-94 (fl. 78), onde consta que não tem condições para o trabalho; atestado de 23-06-88 (fl. 84), onde consta necessidade de 15 dias de repouso por doença; idem o de 12-05-92 (fl. 88);

e) controle de fisioterapias de 99 (fls. 11/15); raio-x do torax e da coluna de 08-06-99 (fl. 16); raio-x do ombro D de 25-03-99 (fl. 73); TC da coluna de 01-09-99 (fl. 121); raio-x da coluna de 19-05-11 (fl. 218);

f) laudo do INSS de 09-07-99 (fl. 45), cujo diagnóstico foi de CID M06.2 (bursite reumatóide); idem o de 04-08-99 (fl. 51), de 09-06-99 (fl. 60), de 02-06-99 (fl. 63), de 14-05-99 (fl. 67), de 28-04-99 (fl. 70) e de 06-04-99 (fl. 75); laudo de 27-09-94 (fl. 77), cujo diagnóstico foi de lombalgia; idem o de 14-10-94 (fl. 80), de 24-07-92 (fl. 82) e de 26-08-92 (fl. 86).

Diante de tal quadro, foi concedida a aposentadoria por invalidez desde 08/94.

Todavia, entendo que a sentença merece reforma parcial.

O segundo laudo judicial, realizado em 2011, concluiu que: é possível que na ocasião, em 1994, o autor estivesse incapacitado para realizar atividades que necessitassem de esforços físicos ou permanecer longos períodos na posição ortostática.

Entretanto, entendo que não há provas suficientes nos autos de que o autor estivesse incapacitado para o seu trabalho de agricultor desde 08/94, sendo que ao contrário do alegado pelo autor, não houve a concessão de auxílio-doença nesse ano, mas sim houve pedido administrativo em 14-09-94, indeferido em razão de perícia médica contrária. Por outro lado, há várias provas no sentido de que o autor não estava incapacitado desde 1994, como se vê às fls. 28/44 e 260/264.

Como na primeira perícia judicial, realizada em 2000, já tinha sido constatado que o autor, que naquela época tinha 53 anos de idade, padecia de Lombalgia crônica com comprometimento MID e bursite ombro direito, com indicação cirúrgica para o ombro e que Dada a qualificação, idade de 50 anos, local de trabalho e dupla patologia é de difícil reabilitação, e levando em consideração todo o conjunto probatório, entendo que é caso de restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (31-07-99) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro laudo judicial (16-05-00) até a concessão administrativa da aposentadoria por idade rural (22-02-07).

Ressalto que, apesar de constarem dos autos documentos no sentido de que o autor teria continuado a trabalhar como agricultor até a data da concessão da aposentadoria por idade rural em 2007, não há dúvidas de que, se efetivamente ele conseguiu trabalhar, foi em condições precárias, diante das conclusões dos laudos judiciais, e por uma questão de sobrevivência, já que o INSS tinha cancelado indevidamente o seu benefício em 1999 como se viu.

Como a ação foi ajuizada em 29-07-99, rejeito a preliminar de prescrição quinquenal.

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 120, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL.