PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TRF4. 0005209-15.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso é à remessa necessária e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 21-01-12, descontados os valores já pagos em função da tutela antecipada, até o trânsito em julgado dessa sentença, quando o auxílio-doença deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez;

b) pagar os valores atrasados, de 30-06-09 a 25-06-15, com correção monetária pela TR e com juros moratórios conforme caderneta de poupança; a partir de 25-03-15, a atualização monetária deverá observar o IPCA-E, com início no vencimento de cada parcela, e os juros moratórios na taxa de 6% ao ano, a contar da citação;

c) pagar os honorários advocatícios da parte autora de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 STJ);

d) arcar com as despesas processuais

Recorre o INSS requerendo a reforma da sentença, para que seja considerado o primeiro laudo pericial, que afirma que o autor não apresenta patologias incapacitantes, sendo a sua enfermidade da coluna lombar apenas limitante. Alega que o marco inicial da incapacidade, conforme laudo complementar de fl.117, deve ser 24-10-14. Requer, ainda, a aplicação da Lei 11.960/2009 no tocante à atualização das parcelas atrasadas.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF manifestou-se pela prioridade de tramitação.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a cessação administrativa (21-01-12) convertendo-o em aposentadoria por invalidez após o trânsito em julgado.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médico-judiciais, em 30-05-12 com médico cirurgião e do trabalho, pós-graduando em perícias médicas, e em 22-10-14 com médico ortopedista.

Da primeira extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico do autor (fls.38-49):

a) enfermidade: afirma o perito que CID M51.3 (discopatia degenerativa na coluna lombar) e M48.9 (espondiloartrose lombar);

b) incapacidade: não há incapacidade laboral... a doença degenerativa da coluna lombar é limitante, mas não incapacitante da realização de suas atividades como pedreiro/biscateiro... O periciado não está incapaz, podendo permanecer em sua atividade profissional. Para tanto, necessita receber orientações ergonômicas e realizar tratamento adequado. A degeneração da coluna lombar limita o periciado a realizar movimentos de flexão acentuada da coluna e os grandes esforços físicos;

c) tratamento/recuperação: afirma o perito que este perito não pode afirmar se o periciado realizava tratamento regular com os dados apresentados. Os sintomas de dor lombar melhoram com o tratamento adequado. A patologia apresentada pelo periciando não tem indicação cirúrgica.

Da segunda perícia médico-judicial, extraem-se as seguintes informações (fls. 102-104):

a) enfermidade: refere o perito que patologia relacionada a processo degenerativo da coluna dorsal e lombo-sacra... apresenta patologia degenerativa em sua coluna lombar irreversível... o autor é portador de doença degenerativa lombar da coluna vertebral lombar, caracterizado por abaulamentos discais desde a 2ª vértebra lombar até a 1ª vértebra sacral o que determina dor intensa pela estenose do canal vertebral, não há medicamento que ocasione a amplitude do canal vertebral;

b) incapacidade: informa o perito que o autor está incapacitado definitivamente para exercer sua função... devido a intensidade dos sintomas, gerando a total incapacidade do autor... o autor não tem condições mais de exercer sua atividade em razão do quadro clínico do mesmo, muita dor, e déficit neurológico em seus membros inferiores... Não há como reverter sua incapacidade... o autor está incapacitado definitivamente e totalmente para exercer sua função devido a gravidade da patologia em sua coluna lombar;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que a única alternativa é o tratamento cirúrgico para o caso e não há como garantir uma boa evolução restabelecendo todas as condições para exercer sua função... único tratamento é cirúrgico com altos riscos e a severidade é improvável... os tratamentos medicamentosos para esses casos são ineficazes. Não resolvem mesmo a dor e nem a patologia do autor... nenhum tratamento clínico irá reduzir a sua dor e trazer condições para exercer sua função. Há um problema mecânico atuando sobre sua medula;

d) em 02-07-15 houve laudo complementar (fl.117), o qual apresenta como data possível da incapacidade a confirmação da patologia diagnosticada pela ressonância magnética datada de 24-10-14.

Do exame dos autos, extraem-se ainda os seguintes dados sobre a parte autora:

a) idade: 67 anos (nascimento em 08-01-1949 - fl.08);

b) profissão: servente de obras/servente/auxiliar de pedreiro/servente/moldador/serviços gerais/vigilante particular/empregado doméstico/auxiliar de pedreiro (fls. 15/20 e 124);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 01-09-08 a 30-01-09 e de 29-12-11 a 21-01-12 (fls. 09, 21/30 e 123/124); ajuizou a presente ação em 29-02-12; em 19-06-13 foi deferida a antecipação de tutela em sede de Agravo de Instrumento (fls.85/89);

d) atestado de ortopedista de 27-02-12 (fl. 10), onde consta incapacidade definitiva para realizar médios e grandes esforços físicos; atestado médico de 30-01-09 (fl.11), constando que paciente apresenta dor; atestado de ortopedista de 29-12-11 (fl.14), constando incapacidade para realizar esforço físico;

e) exames radiológicos de 2012/13 de coluna lombo-sacra e bacia (fls 12/13).

Diante de todo o conjunto probatório, verifica-se que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o trabalho, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade avançada, a pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessitava, seria contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Assim, correta a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos que o autor é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Apela o INSS requerendo, em suma, a reforma da sentença para que seja considerado o primeiro laudo pericial, que afirma que o autor não apresenta patologias incapacitantes, sendo a sua enfermidade da coluna lombar apenas limitante. Alega que o marco inicial da incapacidade, conforme laudo complementar de fl.117, deve ser 24-10-14.

Não é o que se depreende de todo o conjunto probatório. Os atestados médicos dos anos de 2011 e 2012 já referiam incapacidade para realização de esforços físicos e o laudo judicial ortopédico concluiu pela incapacidade definitiva para sua atividade habitual. Além disso, o primeiro laudo judicial havia diagnosticado os problemas na coluna.

Assim, é de ser mantida a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio doença desde sua cessação administrativa (21-01-12) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do trânsito em julgado.

Ressalto que há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa do autor remonta à época da cessação administrativa do auxílio doença em 21-01-12.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO É À REMESSA NECESSÁRIA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.