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Apelação Cível Nº 5058874-21.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ROSANE MARIA HENZEL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta contra sentença (de agosto/2016) que, concedendo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (19/11/2015);
b) pagar as parcelas atrasadas, com correção pelo IPCA e com juros aplicados à caderneta de poupança;
Diante da sucumbência recíproca, "arcará o INSS com 30% das custas processuais, a serem apuradas na forma do Ofício-circular nº 03/2014, CGJ. No que se refere aos honorários advocatícios, em que pese a redação do art. 85, §3º, II e §4º, II, do CPC, considerando que o valor da condenação não superará 200 salários mínimos, fixo desde logo os honorários advocatícios a (o) Procurador (a) da parte autora em 10% sobre o montante da condenação, incluídas apenas as parcelas vencidas. O restante da verba deverá ser suportada pela parte autora, ficando os honorários ao procurador do INSS arbitrados no mesmo patamar. Suspendendo a exigibilidade da sucumbência em relação a parte autora, pois é beneficiária da AJG".
Apela a parte autora, requerendo, em suma, a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde 22/06/2009, sustentando que a incapacidade laborativa remonta a tal época. Requer, ainda, a condenação do réu em todos os consectários, inclusive em honorários advocatícios.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença (de agosto/2016) que, concedendo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (19/11/2015).
A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão dos benefícios:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais,uma por cirurgião vascular em 26/06/2012 e outra por oncologista em 19/11/2015.
Da primeira perícia médica, extraem-se as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E3- LAUDPERI26):
a) enfermidade: diz o perito que A autora é portadora de CID I80.0 (flebite e tromboflebite dos vasos superficiais dos membros inferiores); I89.0 (linfedema não classificado em outra parte). Necessita esclarecimento das características da doença neoplásico por médico perito da área... A doença neoplásica (carcinoma) e seu tratamento (cirurgia, radioterapia e quimioterapia), a qual a paciente relaciona com o início dos sintomas e sua piora progressiva conforme avançava o tratamento. Não possuo informações sobre cirúrgicas, de radioterapia (doses, tempo) e quimioterapia (medicações usadas), também não sou especialista nesta área, por isso julgo necessária avaliação do caso por médico perito da área;
b) incapacidade: afirma o perito que Em relação à doença vascular não há incapacidade nem total nem parcial... Em relação à doença vascular não há incapacidade definitiva ou temporária... Não há estado mórbido de incapacidade. A paciente apresenta 2 doenças vasculares que não a incapacitam de nenhuma maneira: oclusão de veia safena magna na coxa (doença que pode causar dor somente na fase aguda) e linfedema (doença que causa edema progressivo do membro inferior esquerdo, mas que no momento não está afetando de forma significativa).Ambas as doenças vasculares citadas são devidas ao tratamento oncológico ao qual a paciente foi submetida. A oclusão da veia safena magna não acarretará nenhum prejuizo à paciente, pois o sistema venoso profundo não está afetado. O linfedema poderá no futuro causar edema importante que prejudique a deambulação da paciente, mas a paciente vem fazendo uso regular de meias elásticas e elevando os membros sempre que possível... Não havendo inapacidade de qualquer tipo por doenças vasculares, esta questão deve ser respondida por perito com conhecimento em doenças oncológicas... Em relação à tromboflebite de veia safena magna esquerda a data de diagnóstico é de 21/06/2012, e não há incapacidade relacionada a esta doença... Não há doença vascular que cause incapacidade de qualquer forma à paciente... Não há doença vascular que cause incapacidade de qualquer forma à paciente, portanto não há redução de sua capacidade laborativa atual devido à doença vascular... Desde o dia 04/01/11/2011. As doenças vasculares não geram incapacidade, portanto há necessidade de avaliação por perito médico em oncologia paqra determinar se a doença neoplásica está gerando incapacidade à paciente... Não há incapacidade alguma causada por doença vascular I80.0 (flebite e tromboflebite dos vasos superficiais dos membros inferiores); I89.0 (linfedema não classificado em outra parte)... As doenças vasculares não gerem incapacidade. A doença neoplásica necessita de esclarecimentos por médico perito da área... As doenças vaculares da paciente não há impedem de trabalhar ou executar tarefas da sua profissão... As doenças vasculares não geram qualquer tipo de incapacidade à paciente... Não há incapacidade laborativa gerada pelas doenças vasculares. Em relação há doença neoplásica há necessidade de médico perito na área... As doenças vasculares não impedem o exercício da profissão de agricultora...A pericianda não apresenta doença vascular que a incapacite de qualquer forma. Em relação a doença oncológica esta questão deve ser respondida por médico perito na área... Ressaltando novamente que o membro inferior direito apresenta doença venosa assintomática, e que o membro inferior esquerdo apresenta doenças vasculares adequadamentes tratadas e que não estão causando nenhum tipo de incapacidade a paciente;
c) tratamento: refere o perito que Foi orientada por mim a realizar drenagens linfáticas e uso medicações flebotômicas tipo Diosmin para evitar progressão do linfedema.Estas doenças não estão relacionadas a grupo etário,e sim ao tratamento da neoplasia... Em relação às doenças vasculares não há documentos que comprovem tratamento efetivo, mas os tratamentos clínicos para linfedema e tromboflebite estão adequados segundo informações fornecidas pela paciente. Doença oncológica necessita avaliação por médico perito da área para saber se foi realizado tratamento adequado e efetivo para o caso.
Da segunda perícia oficial, extraem-se as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E3- LAUDPERI48):
a) enfermidade: diz o perito que A autora é portadora de Câncer de Pele tipo Epidermoide, CID C44.9, em planta do pé esquerdo;
b) incapacidade: afirma o perito que A autora está incapaz de exercer sua atividade de pequena agricultora... Em sua vida habitual, tem limitações em virtude de dor edema da perna esquerda... A incapacidade da autora é definitiva... A autora não tem condições de exercer sua função de agricultora... Sim, a autora está incapaz... A incapacidade da autora para atividade rural é definitiva. Creio que seja difícil reabilitá-la para outra atividade que não exija esforços físicos, pois a mesma refee ter estudado somente até a 4ª série... Baseado em laudo de exame anatomopatológico de cirurgia do é esquerdo, podemos estabelecer a incapacidade desde 08/02/2014;
c) tratamento: refere o perito que a autora Foi operada localmente em fevereiro de 2011. Em novembro de 2011, teve esvaziamento de massa linfonodal metástica em região inguinal esquerda, após sendo submetida a tratamento combinado de quimioterapia associada à radioterapia. Apresenta membro inferior esquerdo bastante edemacido e duro, com cicatriz entre 3º e 4º dedos homolateral e cicatriz de 12 cm em região inguinal esquerda, com importante área de enduração e fibrose local... Não há tratamento que reabilite a autora. a mesma segue acompanhamento médico de rotina.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3-ANEXOS PET4, PET11, PET15, PET24, PET31, PET46, PET49):
a) idade: 47 anos (nascimento em 20/04/1971);
b) profissão: agricultora;
c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 02/06/2009 a 31/10/2009; ajuizou a ação em 26/03/2010; gozou de auxílio-doença de 01/02/2011 a 10/04/2011, de 31/10/2011 a 30/08/2012, de 15/10/2012 a 15/02/2014 e de 14/04/2014 a 21/04/2016;
d) declaração de internação hospitalar de 03/06/2009 referente ao período de 02/06/2009 a 03/06/2009; declaração de ginecologista de 15/06/2009; atestado de cirugião vascular de 15/10/2009; atestado de cirugião vascular de 23/12/2010; atestado de dermatologista de 11/11/2011 referindo, em suma, CID 10 C 44.9 (neoplasia maligna de pele não especificada); atestado médico de 20/03/2012 referindo, em suma, CID C 44.9 (neoplasia maligna de pele não especificada); atestado médico de 15/10/2012 referindo, em suma, a presença de câncer de pele; atestado médico de 31/10/2011 referindo, em suma, CID D 47.9 (neoplasia de comportamento incerto ou desconhecido dos tecidos linfático, hematopoético e tecidos correlatos, não especificada); atestado de cirurgião vascular de 21/06/2012;
e) exames do sistema venoso de 29/10/2009 e de 21/06/2012; exame anatomopatológico realizado entre 04/11/2011 e 09/11/2011, referindo, em suma, metástese de carcinoma epidermoide em massas de linfonodos fusionados; exame histopatológico de 08/02/2011 referindo, em suma, carcinoma epidermóide ulcerado; TC da articulação coxo-femural de 10/10/2014; TC da pelve de 10/10/2014; receita médica (sem data);
f) laudo do INSS de 27/03/2013 referindo, em suma, CID D04 (carcinoma in situ da pele); idem o laudo de 16/11/2012; laudo do INSS de 29/06/2009 referindo, em suma, CID I83 (varizes dos membros inferiores); idem os laudos de 16/07/2009, de 27/10/2009, de 04/12/2009 e de 01/03/2010; laudo do INSS de 09/02/2011 referindo, em suma, CID S911 (ferimentos do tornozelo e do pé); idem o laudo de 25/03/2011; atestado médico de 12/11/2012 referindo, em suma, CID C44.9 (neoplasia maligna de pele, não especificada); atestado médico de 09/08/2013 referindo, em suma, CID C44.9 (neoplasia maligna de pele, não especificada), CID I89.8 (outros transtornos não-infecciosos, especificados, dos vasos linfáticos e dos gânlios linfáticos), CID T66 (efeitos não especificados de radiação) e CID T45.1 (intoxicação por drogas antineoplásicas e imunomupressoras); idem os atestados de 05/09/2014, 06/11/2014 , 05/10/2014, 09/02/2015, 20/05/2015;
g) Verificado no SPlenus que na perícia do INSS de 27/06/2012 constou o CID D479 (neoplasia de comportamento incerto ou desconhecido dos tecidos linfático); na de 22/04/2016, o CID I898 (outros transtornos não-infecciosos, especificados, dos vasos linfáticos e dos gânlios linfáticos); idem a de 22/04/2016.
Mantenho a sentença no ponto que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (19/11/2015), pois comprovada a incapacidade laborativa total e permanente. Todavia, acolho parcialmente o apelo da parte autora para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde 10/04/2011 até a conversão em aposentadoria por invelidez.
Dos consectários
A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29.06.2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º, do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Assim, dou provimento ao apelo da parte autora nesse aspecto.
Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílios-doença na via admninistrativa e está em gozo de aposentadoria por invalidez deferida na sentença, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000482257v29 e do código CRC beae0f47.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5058874-21.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ROSANE MARIA HENZEL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. tutela específica.
1. Demonstrado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho de forma total e definitiva é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (10/04/2011) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial. 2. Ônus sucumbenciais da parte vencida. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000482258v7 e do código CRC b175f0cf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2018
Apelação Cível Nº 5058874-21.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ROSANE MARIA HENZEL
ADVOGADO: GEREMIAS BUENO DO ROSÁRIO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 85, disponibilizada no DE de 28/05/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:46:49.