PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5061059-09.2011.4.04.7100

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial, observada a prescrição quinquenal. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença em que o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora aduz, em síntese, que está incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde 1994. Requer a realização de nova perícia, com especialista em medicina do trabalho.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Preliminares

 

De início, correto o julgador monocrático ao reconhecer a prescrição parcial, atingindo as prestações do benefício vencidas anteriormente ao quinquênio que precede a propositura da ação. Por conseguinte, in casu, considerando que o feito foi ajuizado em 09-11-2011, estão prescritas as parcelas vencidas antes de 09.11.2006.

Quanto ao pedido de realização de nova pericia judicial com perito especialista em medicina do trabalho, tenho que não merece prosperar, uma vez que, como adiante se verá, o perito manifestou-se de forma clara e fundamentada, permitindo, assim, uma análise satisfatória do quadro clínico da requerente. Cabe ressaltar, ademais, que a simples discordância com as conclusões periciais não é suficiente para justificar a realização de nova perícia técnica. Nesse sentido, faz-se necessário esclarecer que o perito que atuou no feito é especialista em gastroenterologia, sendo profissional de confiança do juízo, apto para a realização do diagnóstico.

Afastadas as preliminares, passo, pois, ao exame do mérito.

 

Mérito

 

A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão dos benefícios de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Passo, inicialmente, à análise da comprovação do estado incapacitante da parte autora, postergando o exame a respeito dos requisitos da qualidade de segurada e da carência mínima para momento seguinte.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em gastroenterologia, em 04-07-2012 (evento 51 - LAUDPERÍ1 e evento 68 - LAUDPERÍ1). Respondendo aos quesitos formulados, o perito manifestou-se no sentido de que a parte autora apresenta doença policística do fígado (CID Q44.6), doença de refluxo gastroesofágico (CID K21.0), desnutrição leve (CID E44.1) e enxaqueca.

Contudo, afirmou que, "do ponto de vista das doenças gastroenterológicas de forma primária, não existe incapacidade. Considero incapaz pelo nível de desnutrição. Esta não é definitiva. A autora necessita melhor orientação nutricional".

Por outro lado, o perito do juízo salientou que "a autora se encontra emagrecida pelos múltiplos procedimentos cirúrgicos realizados ao longo do tempo entre 1994 e a data atual".

Nessa linha, o expert concluiu que a demandante está incapacitada desde 1994 até a data da perícia, em razão das cirurgias realizadas no período, conforme declaração do Hospital de Clínicas acostada aos autos (evento 1 - LAU4 - fl.01).

No ponto, em que pese o perito judicial tenha fixado a data de início da incapacidade em 1994, analisando o conjunto probatório, não é possível concluir que a postulante está incapacitada, de forma ininterrupta, desde então.

Nesse sentido, cumpre esclarecer que a parte autora juntou aos autos documentação médica do ano de 1994 apenas (evento 1 - PRONT7), período em que foi ampara pelo INSS, uma vez que recebeu o benefício de auxílio-doença, no período de 28-12-1994 a 31-05-1995 (evento 1 - PADM8). Após esse período, há nos autos documentação médica apenas dos anos de 2003 em diante, em que é possível verificar que a autora realizou diversas cirurgias nos anos de 2003 a 2010 (evento 1 - PRONT5 - fls. 02-04).

Ou seja, após o cancelamento administrativo do benefício de auxílio-doença (31-05-1995), somente é possível concluir que os sintomas incapacitantes ressurgiram a partir de 2003.

Compulsando aos autos (evento 77 - CNIS2), verifico que a demandante manteve vínculo empregatício no período de 04-01-1988 a 15-09-1995 e apenas 14 anos depois, em fevereiro de 2010 - quando já contava 59 anos de idade, retomou a filiação com o RGPS, vertendo contribuições, na qualidade de contribuinte individual, até 05-2010, requerendo, logo após, em 28-06-2010, a concessão do benefício de auxílio-doença, que foi negada, em razão da falta de qualidade de segurada (evento 1 - PADM8 - fl. 06).

Como se vê, conforme fundamentação supra, não restou comprovado que a demandante estava incapacitada na época do cancelamento administrativo (maio de 1995). Por outro lado, analisando o conjunto probatório, é possível concluir que a presença de sintomas incapacitantes remonta a 2003, período em que a postulante não detinha a qualidade de segurada.

Ora, esse quadro está a indicar que a autora apenas retomou o vínculo com o RGPS com o intuito de obter o benefício previdenciário, depois de ter ciência do seu quadro mórbido e incapacitante. E essa circunstância, diante do caráter contributivo da Previdência Social (Constituição Federal, art. 201, caput), constitui óbice à concessão da benesse postulada, nos termos dos artigos 42, parágrafo 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, sendo que, a meu ver, entendimento em sentido contrário desestimularia, por completo, a manutenção do vínculo com o RGPS.

Diante de todo o quadro exposto, concluo que a postulante não se desincumbiu do ônus de comprovar que o advento do seu estado incapacitante foi posterior ao seu reingresso no RGPS.

Por tais razões, entendo que deve ser mantida a sentença de improcedência, inclusive em relação aos ônus de sucumbência.

Por fim, vale dizer que os honorários periciais também devem ficar a cargo da parte autora, vencida na lide, cuja exigibilidade, porém, resta suspensa em virtude do benefício de AJG.

Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que a sentença de improcedência merece ser reformada.

Inicialmente, de acordo com o Relator no que tange às preliminares de reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores a 09-11-06 e de rejeição do pedido de nova perícia judicial.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial por gastroenterologista em 11-07-12, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E51 e E68):

Dos autos, constam outros elementos sobre a parte autora (E1, E32, E64, E77):

a) idade: 64 anos (nascimento em 22-08-50);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada doméstica/serviços gerais entre 77 e 95 em períodos intercalados e recolheu CI de 02 a 05/10 e de 08 a 09/11;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 28-12-94 a 31-05-95 e requereu outros em 09-08-00 e em 28-06-10, indeferidos em razão de perda da qualidade de segurada; ajuizou a presente ação em 09-11-11; o

d) declarações médicas de 07-01-10, de 18-09-09 e de 22-02-12; encaminhamento à emergência de 22-12-09;

e) receitas de 2011; histórico do paciente desde 2003; exames realizados entre 2003/11; relatórios de consultas de 2010; prontuários de 83/84 e 94; laudo de internação de 2012;

f) laudo do INSS de 03-01-95, cujo diagnóstico foi de CID 2066.0/1 (convalescença após cirurgia).

A ação foi julgada improcedente, por perda da qualidade de segurada. Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

Considerando todas as provas, em especial, a perícia judicial, entendo que restou comprovado nos autos que a parte autora está incapacitada para o trabalho desde a cessação de seu auxílio-doença em 1995, época em que realizou sua primeira cirurgia. Observe-se que o perito oficial afirmou que A autora vem perdendo peso desde os procedimentos cirúrgicos que iniciaram em 1994. Nesta data foi realizado Hepatectomia parcial, descoberto rins policísticos e realizado colecistectomia.

Em que pese a conclusão da perícia oficial de que a autora estaria incapacitada para o trabalho temporariamente, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, o fato de ser analfabeta, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-05-95) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (11-07-12), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/04/2014, na seqüência 428, disponibilizada no DE de 09/04/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, PARA NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL PAULO PAIM DA SILVA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO O VOTO-VISTA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.