PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0015543-11.2016.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que o autor é portador de enfermidade que o incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerando o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer o benefício de auxílio doença desde a cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde o laudo judicial. 2 Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios de R$ 650,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Recorre a parte autora, alegando, em síntese, que restou comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laboral requerendo seja restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação indevida (24/06/2014), convertendo-o em aposentadoria por invalidez. Alternativamente, requer a anulação da sentença, determinando-se a reabertura da instrução, designando-se profissional especialista em traumatologia para realizar a perícia judicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial com médico do trabalho, em 17/08/2015, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 41/52):

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora:

a) idade: 47 anos (nascimento em 01/09/1969 - fl. 09);

b) profissão: agricultor (fls. 27, 62/63 e 67v/69v e CNIS anexo);

c) histórico de benefícios: o autor esteve em gozo de auxílio-doença de 26/05/2001 a 26/06/2001, de 26/11/2003 a 31/12/2003, de 16/07/2004 a 05/08/2004, de 07/06/2005 a 30/06/2005, de 13/05/2006 a 31/05/2006, de 07/12/2006 a 31/01/2007, de 30/11/2007 a 19/12/2007, de 27/02/2008 a 27/04/2008, de 02/09/2010 a 02/10/2010, de 06/10/2010 e 24/11/2010 e de 15/08/2011 a 31/07/2014 (restabelecimento judicial), fls. 12/26 e 62/73; ajuizou a ação em 01/10/2014;

d) atestado médico de 06/05/14 (fl. 10) onde consta que a parte autora aguarda cirurgia de joelho pelo SUS, reiterado em atestado médico datado de 03/12/14 (fl. 33);

e) atestado de médico ortopedista e traumatologista de 09/05/11 que informa que o autor apresenta lesão ligamentar no joelho esquerdo e necessita de cirurgia eletiva sem previsão de data para realização (fl. 63v);

f) ressonância magnética de joelho esquerdo de 04/04/2011(fl.11); laudo radiográfico de pé esquerdo e direito de 29/10/2014 (fl.34); ressonância magnética de joelho esquerdo de 18/11/2014 (fls. 35/36);

g) laudos do INSS de 01/12/2003 e 20/06/2005 com diagnósticos CID S91 (ferimentos do tornozelo e pé - fls. 64 e 65); laudo do INSS de 29/07/2004 com diagnóstico CID D04 (carcinoma in situ da pele - fl.64v); laudo do INSS de 17/01/2005 com diagnóstico CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas -fl.64v); laudo do INSS de 22/05/2006 com diagnóstico CID S912 (ferimento do(s) artelho(s) com lesão de ulna - fl.65); laudo do INSS de 11/12/2006 com diagnóstico CID S61 (ferimento do punho e da mão - fl. 65v); laudo do INSS de 12/01/2008 com diagnóstico CID K40 (hérnia inguinal - fl.65v); laudos do INSS de 06/12/2007 e 04/10/2010 com diagnósticos CID S611 (ferimento de dedo(s) com lesão da ulna - fl.66); laudos do INSS de 19/10/2010 e 24/11/2010 com diagnósticos CID S81 (ferimento na perna - fl. 66v); laudos do INSS de 25/05/2011 e 15/08/2011 com diagnósticos CID S83 (luxação entorse distensão das articulações e ligamentos do joelho - fl.67).

A sentença foi de improcedência do pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, pois não comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Todavia, o apelo do autor merece provimento.

Em que pese a conclusão da perícia judicial de que não haveria incapacidade laborativa, verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que o autor está permanentemente incapacitado para o trabalho, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa (trabalhador braçal) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Ressalto que o laudo pericial demonstra que o autor é portador de instabilidade do joelho esquerdo e em razão da doença apresenta limitação e dificuldade de movimento do joelho esquerdo e da perna esquerda, além de dor.

Entendo improvável que a parte autora, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal enfermidade. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a enfermidade constatada pelo perito judicial.

Ademais, o fato de o autor permanecer exercendo seu labor rural não significa a inexistência de incapacidade, pois não tenho dúvidas de que trabalhou em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, já que seu benefício foi indevidamente cessado.

Além disto, o laudo judicial afirma que o requerente necessita de cirurgia no joelho.

Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo, e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (24/06/14) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (17/08/15), pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício, na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivo do INSS no caso dos autos, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 177, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.