PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0011199-84.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa em virtude das doenças mencionadas na inicial, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 400,00, a serem corrigidos pelo IGP-M e acrescidos de juros de 1% ao mês, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora, alegando em suma que restou comprovado que já apresentava incapacidade quando do ajuizamento da ação, que o fato de a doença que lhe causou incapacidade permanente não ter sido citada na inicial não impede o julgador de analisá-la, já que foi descoberta no curso do processo, com o devido respeito ao contraditório e ampla defesa da requerida, e que independentemente da doença noticiada na inicial, a apelante tem direito de receber o benefício pleiteado por preencher corretamente todos os requisitos necessários. Requer a concessão de aposentadoria por invalidez a contar da data do indeferimento administrativo ou da DII fixada no laudo judicial (outubro/2013).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 03/10/14, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 71/72):

a) enfermidade: refere o perito Ca de cólon C18.2 e Ca de mama C50;

b) incapacidade: diz o perito que O diagnóstico foi em outubro de 2013... A evolução é má... Permanente... Omniprofissional... Não há recuperação... Está incapacitada total e permanentemente... A parte autora é possuidora de patologias que a incapacitam ao trabalho de forma total e permanente. É capaz para os atos da vida civil.

No laudo complementar de 03/02/15 foi esclarecido o seguinte (fls. 76/77):

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 59 anos (nascimento em 14/10/57 - CNIS em anexo);

b) profissão: a autora manteve vínculo junto a uma empresa calçadista entre 11/2003 e 03/2005 (CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora teve indeferido o pedido de auxílio-doença de 09/08/04 por falta de período de carência; gozou do benefício de 03/11/04 a 01/08/12, de 11/02/05 a 02/03/05 e de 22/08/12 a 23/11/12 (fls. 08/09, 36/37 e CNIS em anexo); o pedido de 28/12/09 restou indeferido por parecer contrário da perícia médica; ajuizou a presente demanda em 19/02/12; o pedido de 17/04/13 foi indeferido por parecer contrário da perícia médica; gozou novamente do benefício de 23/08/13 a 14/11/14, concedido na via administrativa; o pedido de 29/01/15 restou indeferido por não comparecimento para realização da perícia; o pedido de 26/06/15 restou indeferido por parecer contrário da perícia médica (SPlenus em anexo);

d) atestado médico com data ilegível referindo CIDs M50.3, M51.3 e M15.3 (outra degeneração de disco cervical, outra degeneração especificada de disco intervertebral e artrose múltipla secundária, respectivamente), estando sem condições de retornar às atividades de trabalho em definitivo (fl. 10);

e) exame de sangue de 15/08/12 (fls. 16/17); ficha de atendimento ambulatorial e exames de urina e de sangue de 22/08/12 (fls. 18/22); receituário médico de 23/08/12 (fl. 15); endoscopia do esôfago, estômago e duodeno de 06/09/12 (fl. 14); densitometria óssea da coluna lombar e fêmur proximal direito de 12/09/12 (fls. 11/13);

f) laudos do INSS de 25/09/12 e 23/11/12 cujos diagnósticos foram de CID D62 (anemia aguda pós-hemorrágica) e onde constou que a autora teve uma úlcera estomacal perfurada (fls. 34/35).

Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo julgou improcedente a ação, nos seguintes termos (fl. 94):

Apela a parte autora, alegando em suma que faz jus ao benefício independentemente da doença noticiada na inicial, pois preenche corretamente todos os requisitos necessários.

Verificado no SPlenus em anexo que nas perícias do INSS de 24/11/04, 02/03/05, 06/01/10 e de 19/04/13 constou o CID M54.5 (dor lombar baixa) e na de 05/01/15, o CID C18.2 (neoplasia maligna do cólon ascendente).

A parte autora ajuizou a presente ação em 21/12/12, postulando aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença alegando problemas na coluna e estômago. Ela gozou de auxílio-doença entre 2004 e 2012 em razão de sua enfermidade na coluna. Inclusive, houve a concessão administrativa no curso da ação (de 21/08/12 a 23/11/12) em razão do problema de estômago (úlcera). Ainda no curso da ação foi concedido outro auxílio-doença (de 23/08/13 a 14/11/14) em decorrência do câncer, sendo que o laudo judicial foi realizado nessa época (em 13/10/14), concluindo que ela está total e permanentemente incapacitada em razão da neoplasia maligna de cólon e de mama. Todavia, o laudo oficial também refere que ela padece de discopatia degenerativa e na complementação referiu que Pelo relato da autora apresentava gastrite e discopatia degenerativa, patologias que não a impediam de exercer a atividade laboral. Poderia haver incapacidade parcial (fl. 76). Dessa forma, entendo que a parte autora não recuperou a sua capacidade laborativa em 01/08/12 (DCB).

Assim sendo, através de todo o conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, em razão do que é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (01/08/12) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (03/10/14).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, ressalto que a parte autora gozou de auxílio-doença concedido na via administrativa de 23/08/13 a 14/11/14, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 44, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.