PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5000407-09.2015.4.04.7028

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, determinando a implantação do benefício, julgar prejudicado o recurso do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, cuja cobrança ficou suspensa em razão da AJG.

A parte autora apela alegando, em suma, que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa e que houve cerceamento de defesa pelo fato de a sentença ter se baseado somente no laudo judicial.

Recorre o INSS, requerendo a reforma parcial da sentença para afastar a determinação de isenção do ressarcimento dos valores recebidos em decorrência da antecipação da tutela revogada.

Com contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira em 09-06-15, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E37):

Da segunda perícia oficial, realizada por psiquiatra em 20-08-15, extraem-se as seguintes informações (E50 e E74):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E15, E30, E49, E56, E67, E96):

a) idade: 49 anos (nascimento em 10-12-68);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/vendedora/servente/camareira/auxiliar de produção entre 1989 e 02/10 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílios-doença de 29-09-08 a 28-02-09, de 05-11-09 a 26-12-09, de 04-02-10 a 30-11-10 e de 03-12-10 a 04-08-11; ajuizou a presente ação em 09-11-11 e, em 30-11-11, foi deferida a tutela antecipada em sede de AI, revogada na sentença e cancelado o benefício pelo INSS em 24-06-16;

d) atestado de neurologista de 20-10-11, onde consta CID F34.1 e G43.9, solicitando afastamento do trabalho para tratamento por tempo indeterminado; relatório para o INSS de ortopedista de 13-09-11, onde consta recidiva de entesite lombo-sacra em tratamento, solicitando prorrogação do auxílio previdenciário; declaração de psicóloga de 20-10-11, referindo sintomas depressivos; encaminhamento à perícia de 08-11-11, onde consta CID F33.1 (depressão crônica), M79 (fibromialgia), M47.0 (espondiloartrose de coluna vertebral), M48.8 (discopatia) e G54.1 (compressão radicular lombar), em tratamento contínuo, sem condições de atividades braçais; encaminhamento ao INSS de 02-06-11, onde consta acompanhamento por CID F41.1; idem o de 14-02-11; encaminhamento à perícia de 02-06-11, onde consta CID M48.8 (discopatia), G54.1 (compressão radicular lombar), M47.9 (espondiloartrose de coluna vertebral), F33.1 (depressão crônica), M79 (fibromialgia), em tratamento contínuo, sem condições de trabalhar; idem o de 14-02-11, de 30-11-10 e de 05-09-12; relatório de ortopedista de 31-05-11, onde consta lombalgia e síndrome depressiva, solicitando prorrogação do auxílio previdenciário; outros atestados médicos de 2009/10; atestado de ortopedista de 30-04-15, onde consta consulta de emergência; atestado médico de 19-08-15, onde consta transtorno bipolar associado, CID F41, necessitando manter-se afastado do trabalho devido ao risco de transtornos de agravamento;

e) receitas de 2011/12 e de 2015; prontuários entre 2009/15; RM da coluna de 29-04-15, cuja conclusão foi de discopatias degenerativas com pequenas protusões discais de bases largas foraminais esquerdas em L3-L4 e L4-L5 e centrar em L5-S1, com fissuras dos ânulos fibrosos, que determinam leve compressão sobre a face ventral do saco dural; exames de laboratório de 2015;

f) laudo do INSS de 02-02-09, cujo diagnóstico foi de CID N81 (prolapso genital feminino); idem o de 07-01-09, de 28-11-08, de 24-10-08 e de 13-10-08; laudo de 22-01-10, cujo diagnóstico foi de CID D25 (leiomioma do útero); laudo de 30-11-10, cujo diagnóstico foi de CID M65.8 (outras sinovites e tenossinovites); idem o de 20-08-10 e de 29-09-10; laudo de 09-09-11, cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); laudo de 04-08-11, cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas); idem o de 16-06-11 e de 15-02-11; laudo de 11-11-11, cujo diagnóstico foi de CID F34.1 (distimia).

Em que pese as conclusões das perícias judiciais de que não haveria incapacidade laborativa, verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Ressalto que a autora gozou de vários auxílios-doença entre 2008 e 2011 e entre 2011 e 2016, esse em razão da tutela antecipada deferida nessa demanda. Do primeiro laudo judicial se extrai que Periciada de 45 anos que apresentou período de incapacidade em 2008-2011 devido a cirurgia de retocistocele e lombalgia. Apresenta documentos médicos com sinais de espondilose, processo degenerativo da coluna vertebral, abrangendo as alterações ósseas (osteófitos de vértebras - "bico de papagaio"), discais (desidratação, protrusão e hérnia de disco) e ligamentares (frouxidão/espessamento). Os achados degenerativos encontrados nos exames complementares são de caráter crônico. Além disso, refere que A descrição do dor generalizada, sono não restaurador e depressão são compatíveis com fibromialgia e que ela tem hipertensão. Do laudo oficial psiquiátrico se extrai que Sim, transtorno mental e comportamental segundo a CID 10. A parte autora é portadora de F33.4 (transtorno depressivo recorrente, atualmente em remissão). O transtorno depressivo recorrente é caracterizado por episódios repetidos de depressão. No episódio depressivo o indivíduo usualmente sofre de humor deprimido, perda de interesse, perda de prazer e energia reduzida levando a uma fatigabilidade aumentada. Cansaço após esforços é comum. Outros sintomas comuns são: redução da concentração, da atenção, da auto-estima e da auto-confiança, idéias de culpa e inutilidade, visões pessimista do futuro. Sono perturbado, apetite diminuído. No momento o quadro está em remissão. No momento não há implicações.

Dessa forma, entendo improvável que a parte autora possa desenvolver suas atividades habituais com referidas enfermidades.

Assim, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que ela é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do segundo laudo oficial, realizado em 20-08-15, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (04-08-11) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo judicial (20-08-15).

Entendo, também, que há provas suficientes nos autos de que a parte autora está incapacitada para o trabalho desde a época da cessação administrativa em 04-08-11.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela até 24-06-16, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 245, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DO INSS E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.