PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0013717-47.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos a relatora e o Desembargador Federal Osni Cardoso Filho, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Lidia Macoski Campagnaro, em 26/02/2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data da cessação (26/11/2014 - fl. 09).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 12/04/2016 (fls. 136/137), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais, incluindo os honorários periciais e os honorários advocatícios ao patrono do réu, os quais foram arbitrados em R$ 1.000,00, suspensa sua exigibilidade, nos termos do art. 11, § 2º, da Lei 1.060/50.

A parte autora apela sustentando que possui problemas de saúde desde 2009 e que recebeu benefício previdenciário em razão das mesmas moléstias no período de 13/02/2009 a 26/11/2014. Afirma que comprovou devidamente a sua incapacidade, conforme atestados médicos exarados por especialista, bem como que se encontra com 47 anos, tendo trabalhado na agricultura desde tenra idade, nas lides pesadas de preparar o solo, plantar e colher. Aduz que a tendência é que o seu quadro se agrave caso retorne à sua atividade e que faz jus aos benefícios pleiteados, devendo ser levado em conta às circunstâncias do caso concreto e as condições pessoais (fls. 142/146).

Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (fls. 154/158).

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 Caso concreto

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Rafael Ricardo Lazzari, especialista em Ortopedia/Traumatologia (fls. 94/122), em 04/11/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, que a autora, agricultora, e que conta hoje com 49 anos de idade, é portadora de Gonartrose (CID M17.1) e Doença degenerativa discal lombar (CID M51.2), que não a incapacitam para o trabalho.

 

De acordo com o perito, a redução da capacidade da autora é "leve para trabalhos que são compatíveis para o sexo feminino, na agricultura", e comum à sua faixa etária (resposta ao quesito nº 9 do INSS).

 

Afirma, ademais, que:

 

Cabe destacar que o perito do juízo respondeu afirmativamente quando indagado, no quesito nº 10 do INSS, se a parte autora já havia recebido benefício por incapacidade e se o tempo de afastamento seria compatível com o período esperado de recuperação da patologia/incapacidade.

Cumpre ainda ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.

Destaque-se, ademais, que a parte autora juntou com a inicial laudos de exame (fls. 34 e 36/37) e declaração de sua fisioterapeuta afirmando que faz fisioterapia - documentos que não comprovam incapacidade para o trabalho - e apenas um atestado médico (fl. 33), datado de 03/11/2014, registrando incapacidade para o trabalho pelo prazo de 120 dias - atestado este que foi analisado na via administrativa por ocasião das perícias médicas junto ao INSS - e que, além de ter sido emitido por médico particular, não é contemporâneo ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo.

É possível também observar dos laudos médicos periciais realizados na via administrativa respectivamente em 26/11/2014 (fl. 31) e 30/01/2015 (fl. 32), que a autora apresenta "marcha completamente normal sem claudicação", e "No momento não comprova incapacidade laborativa - cirurgia de joelho há mais de 04 anos - exame clínico sem alterações funcionais que justifique manutenção de BI. BI de longa data já propiciando prazo para tratamento e recuperação."

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito ao benefício postulado.

Apelo da parte autora não provido.

 

 

 Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em R$ 1.000,00.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários vão majorados em 50%, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal, suspensa a sua exigibilidade, em razão da gratuidade de justiça deferida à fl. 39.

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa em 26-11-14.

Divirjo da Relatora que manteve a sentença de improcedência da ação, pois entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 04-11-15, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 94/122):

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora:

a) idade: 49 anos (nascimento em 05-10-68- fl. 7);

b) profissão: agricultora (fls. 11/16);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 13-02-09 a 26-11-14 (fls. 09/32); ajuizou a ação em 24-02-15; os pedidos de 22-06-16 e de 24-10-16 foram indeferidos pelo INSS em razão de perícia contrária e o de 22-11-17 em razão de perda da qualidade de segurada (SPlenus em anexo);

d) laudo do INSS de 09-04-09 (fl. 22), cujo diagnóstico foi de CID M17.0 (gonartrose primária bilateral); idem o de 18-06-09 (fl. 23), de 20-08-09 (fl. 24), de 11-02-10 (fl. 25), de 26-08-10 (fl. 26), de 14-03-11 (fl. 27); laudo de 01-09-11, cujo diagnóstico foi de CID M22 (transtornos da rótula patela); idem o de 19-04-12 (fl. 29), de 08-11-12 (fl. 30), de 26-11-14 (fl. 31), de 30-01-15 (fl. 32);

e) atestado de ortopedista de 03-11-14 (fl. 33), onde consta incapacidade para o trabalho por 120 dias por CID M22.4, M22.0, M17.0, M54.4, M43.0;

f) RX dos joelhos de 09-01-15 (fl. 34); declaração de fisioterapias de 14-03-14 (fl. 35); TC da coluna de 06-11-13 (fl. 36); TC do joelho D de 11-03-10 (fl. 37).

Em que pese a conclusão da perícia oficial de que a autora estaria apta para o trabalho, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que as enfermidades da autora são incompatíveis com a sua atividade pesada de agricultora, para as quais o esforço físico é imprescindível e ela gozou de auxílio-doença entre 2009 e 2014 em razão de seu problema nos joelhos, sendo que o perito judicial afirmou que a autora tem Redução da capacidade laboral: Leve para trabalhos que são compatíveis para o sexo feminino, na agricultura.

Entendo improvável que a parte autora, agricultor(a), pudesse desenvolver suas atividades no campo com tais enfermidades. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com as enfermidades constatadas pelo(s) perito(s) judicial(ais). Insta salientar que as enfermidades têm profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por serem degenerativas, as moléstias tendem a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.

Inclusive, cito o seguinte precedente deste TRF em caso semelhante:

Assim, a parte autora faz jus à aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 04-11-15, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, caso em que deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (26-11-14) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial (04-11-15).

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;

 

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

 

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação  do benefício postulado, ora reconhecido, em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2018, na seqüência 5, disponibilizada no DE de 12/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/08/2018, na seqüência 46, disponibilizada no DE de 16/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 05-9-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2018, na seqüência 110, disponibilizada no DE de 02/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO DES. FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O DES. FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.