PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA COMPROVADA. CANCELAMENTO...

1. Comprovado que na data da suspensão o segurado permanecia incapacitado para suas atividades habituais, pela mesma patologia que deu origem ao benefício, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde o indevido cancelamento.

2. Constatada a incapacidade parcial e definitiva, e levando em conta que as condições pessoais do segurado inviabilizam a reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir do presente julgamento, quando implementadas tais condições.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, para restabelecer o auxílio-doença desde a suspensão, a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir deste julgamento e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, bem como diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, a ser convertido em aposentadoria por invalidez se constada incapacidade total e permanente, desde "a data do início da incapacidade". 

 

Contra a decisão da fl. 80, que indeferiu nova perícia com especialista em ortopedia/traumatologia, o INSS interpôs agravo retido, pugnando pela designação de novo perito e renovação da prova pericial.

 

A sentença julgou a ação procedente, condenando o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez desde 15/11/2013, e a pagar as parcelas em atraso com juros e correção monetária. Despesas processuais, nos termos da Lei Estadual 13.471/2010, e honorários advocatícios de 10% sobre a condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ, pelo réu.

 

Apelou o INSS, argüindo preliminar de nulidade da sentença porque o perito judicial não é especialista na patologia indicada na inicial. Sustenta que tratando-se de patologia ortopédica, essa deve ser a especialidade do perito judicial, e requer o retorno dos autos à origem para repetição da prova pericial. No mérito, alega, em síntese, que não há incapacidade total e permanente; e que, se mantida a aposentadoria por invalidez, seja devida somente a partir da data da perícia. Caso mantida a condenação, requer que os consectários sigam os critérios da Lei nº 11960/2009, prequestionando a matéria e, por fim, requer seja atribuído efeito suspensivo ao apelo, a fim de evitar o cumprimento da decisão.

Foram oportunizadas as contrarrazões. 

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

   

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial. 

 

Não conheço do agravo retido interposto, face à ausência de requerimento expresso quando da apresentação da apelação, a teor do art. 523, caput e § 1º, do Código de Processo Civil/73, vigente na interposição do recurso.

O INSS argúi a nulidade da sentença, porque o perito judicial não é especialista na patologia indicada na inicial. Sustenta que tratando-se de patologia ortopédica, essa deve ser a especialidade do perito, e requer o retorno dos autos à origem para repetição da prova pericial com especialista em ortopedia/traumatologia.

É sabido, contudo, que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir complementação ou realização de nova pericia médica, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

No caso dos autos, a perícia já realizada foi clara, objetiva e enfática, prestando detalhadas informações sobre quadro clínico, não existindo razão que justifique qualquer dúvida relativamente à sua credibilidade ou à legitimidade profissional do perito designado que é especialista em Clínica Geral e tem condições de aferir a existência ou não de incapacidade laboral em razão de patologia ortopédica sem maiores complexidades (discopatia degenerativa).

Assim, e em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, afasto a possibilidade de caracterização de cerceamento de defesa, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida.

Outrossim, levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração do laudo, que traz conclusão na mesma linha da prova produzida nos autos, tenho como imprópria a alegação de cerceamento de defesa.

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pela autora foram efetivamente respondidas.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Assim, respaldada no princípio do livre convencimento motivado do Juiz, inserto no art. 436 do Código de Processo Civil, e cotejando os ditames da lei com as conclusões do expert, profissional equidistante das partes, rejeito a nulidade apontada.

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Do exame do laudo pericial, verifica-se que o autor é portador de espondilolistese, com redução e protusão discal de L5-S1 (M 43.1 e 47.8), patologia que acarreta "dificuldade nos movimentos de flexão, dor à palpação, uso contínuo de medicação para a dor, e incapacidade laboral, além de redução da capacidade física em todas as suas tarefas habituais", esclarecendo ainda que a incapacidade é "parcial e definitiva para o trabalho na agricultura desde 12/09/2012".

Assim, comprovada a incapacidade parcial e definitiva do autor para suas atividades habituais na agricultura, é devido o restabelecimento do benefício desde a indevida suspensão, o que ocorreu em 14/11/2013, e não a aposentadoria por invalidez como definido pela sentença.

Por outro lado, comprovada a incapacidade parcial e definitiva para suas atividades habituais, e levando em conta que as condições pessoais (agricultor, 51 anos - DN: 02/07/1965) inviabilizam eventual processo de reabilitação e reinserção no mercado de trabalho, tenho como devida a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, mas a partir do presente julgamento, quando implementadas essas condições.

Assim, acolhendo em parte o recurso e a remessa oficial, reformo em parte a sentença para restabelecer o auxílio-doença desde a indevida suspensão, a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir do presente julgamento.

  

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Mantenho a sentença quanto aos honorários advocatícios fixados em 10% sobre a condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ, pois de acordo com o entendimento desta Corte.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), exatamente como definido pela sentença recorrida.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Deferida a tutela específica, resta prejudicado o recurso quanto ao pleito de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

 Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

 

 

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, para restabelecer o auxílio-doença desde a suspensão, a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir deste julgamento e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, bem como diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 897, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, PARA RESTABELECER O AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A SUSPENSÃO, A SER CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A PARTIR DESTE JULGAMENTO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, BEM COMO DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA OFICIAL.