PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NO...

3. Havendo a parte autora obtido o reconhecimento judicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no curso da ação, possui direito à percepção do melhor benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença (fls. 75-77) que, confirmando a tutela antecipada deferida (fl. 34), julgou procedente o pedido para condenar o INSS a: (a) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do benefício de auxílio-doença (20/03/13); (b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros na forma prevista no art. 1º-F da Lei 11.960/09; (c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença; (d) isento de custas.

 

Recorreu o INSS (fls. 80-85) informando que a parte autora obteve, por força de decisão judicial, aposentadoria por tempo de contribuição no curso do processo com efeitos financeiros (DIB) em 14/05/97, e requerendo (a) seja determinado o cancelamento da aposentadoria por tempo de contribuição obtida pelo requerente, bem como a compensação, do montante da condenação, dos valores recebidos sob tal título, tendo em vista a impossibilidade de cumulação de benefício por incapacidade com aposentadoria, e (b) quanto à correção das parcelas devidas, a aplicação da Lei 11.960/09 também para o cálculo da correção monetária.

 

Processados, e também por força de remessa oficial, subiram os autos a esta Corte.

 

O MPF declarou não ser caso de intervenção ministerial (fls. 101-103).

 

É o relatório.

 

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época. 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ao concluir comprovada a incapacidade laborativa.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e a carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

Durante a instrução processual foi realizada, em 03/09/14 (fl. 56), perícia médico-judicial por especialista em medicina do trabalho, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 60-63):

 

a) enfermidade: transtornos de discos lombares e outros discos (CID M51.1), outras espondiloses com radiculopatias (CID M47.2) e artrose primária de outras articulações (CID M19.0), de origem adquirida e degenerativa;

b) incapacidade: responde o perito que "parcial, definitiva e uniprofissional" (...) "incapaz para atividades laborais".

 

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

 

a) idade: 62 anos (nascimento em 27/05/55, fl. 18);

b) profissão: a parte autora possui registros intercalados entre 1976 e 2012, na indústria de calçados, como motorista de ônibus, demolidor de edificações e calceteiro; referiu na perícia médica trabalhos como motorista e auxiliar de pedreiro (fl. 60 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 04/12/12 até 20/03/13; requereu a prorrogação do benefício e o teve indeferido em função de perícia contrária em 24/01/13; ajuizou a ação em 14/05/13 (fls. 11-20 e CNIS/PLENUS em anexo); obteve o restabelecimento do benefício desde a cessação por força de decisão judicial (fl. 34-35 e 41-42);

d) atestados de 04/12/12, 24/01/13 e 17/04/13 com diagnóstico de CID M54.4 (lumbago com ciática) e incapacidade laboral (fl. 21-22 e 25); atestado de 28/01/13 com diagnóstico de CID M54.3 (Ciática) e M54.4 (lumbago com ciática) e incapacidade laboral (fl. 23); atestado de 25/02/13 com diagnóstico de CID M51.1 (transtornos de discos lombares e outros discos), M47.2 (outras espondiloses com radiculopatias) e M 15.0 (artrose primária generalizada) e incapacidade laboral (fl. 24); atestado de 06/05/13 com diagnóstico de CID M54 (dorsalgia) e M79 (outros transtornos dos tecidos moles) e incapacidade laboral (fl. 26);

e) tomografia computadorizada de 05/12/12 (fl. 27); raio-x da coluna lombo sacra de 04/03/13 (fl. 28).

 

Com efeito, tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, sua escolaridade, sua avançada idade, a limitada experiência laborativa (sempre em atividades braçais) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente deve ser considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, devendo antes disso considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos. Dessa forma, restou demonstrado nos autos que o demandante padece de moléstias que o incapacitam definitivamente para o seu trabalho habitual, em razão do que a parte autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde o cancelamento (20/03/13) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (03/09/14).

A parte autora, no curso da ação obteve, por força de decisão judicial (fl. 86-93), inclusive confirmada neste Regional (REO 0007882-49.2014.404.9999), o reconhecimento do direito a aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial em 14/05/97.

O INSS requer, em apelação, o cancelamento de tal benefício e a compensação, do montante da condenação, dos valores recebidos sob tal rubrica, tendo em vista a impossibilidade de cumulação de benefício por incapacidade com a aposentadoria obtida.

Possui razão em parte. Explico.

A sentença concedeu a aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa. A presente decisão mantém o auxílio-doença desde a cessação administrativa e o converte em aposentadoria por invalidez na data do laudo judicial.

O INSS, por força da decisão judicial nos autos da ação de aposentadoria por tempo de contribuição, implantou tal benefício e cancelou o benefício por incapacidade, tanto que este, no CNIS, apresenta termo final em 31/05/15 (como dito, o trânsito em julgado daquele processo deu-se em 09/03/15).

Neste ponto, deve-se presumir que este (a aposentadoria por tempo de contribuição) era o benefício mais favorável ao requerente.

Tais fatos - o cancelamento do benefício por incapacidade e a opção pela manutenção da aposentadoria por tempo de contribuição, desde seu reconhecimento, são, inclusive, declarados nas contrarrazões (fls. 97-98).

No interregno que vai desde a cessação administrativa até a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição, tem a parte autora apenas direito à percepção do benefício mais vantajoso, devendo ser provida em parte a apelação do INSS para que sejam abatidos os valores já pagos por força da antecipação de tutela deferida na presente ação.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 115, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA OFICIAL.