PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5028435-56.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5028435-56.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ADRIANE DE LAZARI SASSO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora recorre, sustentando a nulidade da sentença e requerendo a sua desconstituição e a baixa do feito para perícia com especialista e, no mérito, alegando que está incapacitada para o trabalho, requerendo a concessão do auxílio-doença e/ou da aposentadoria por invalidez desde 22-01-16 e condenação do réu no ônus da sucumbência no montante de até 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 03-06-20, a 6ª Turma deste Tribunal decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício (E13).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, retornaram a este TRF em março/22.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Diante do julgamento da questão de ordem, resta prejudicado o apelo da parte autora na parte em que sustenta a nulidade da sentença e requer a baixa do feito para perícia com especialista.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 04-10-16, da qual se extraem as seguintes informações (E3LAUDOPERIC7, 9 e 11):

(...)

- CONCLUSÃO Pelo exposto concluímos que a RECLAMANTE foi submetida a cirurgia por apresentar síndrome do impacto no ombro esquerdo. O procedimento obteve sucesso, não restando sequelas que justifiquem incapacidade e/ou limitação laborativa. Observamos intensas sinais laborativas recentes.

(...).

Em ocasião do exame médico pericial não apresentou incapacidade e/ou limitação laborativa.

(...)

Não apresenta incapacidade.

(...).

Em razão do problema do ombro direito, fls. 13/14 dos autos, não estaria a autora incapaz até realizar a cirurgia e solucionar seu problema, em especial fortes dores que sente? Justifique. Em ocasião do exame médico pericial a autora não apresentou no ombro direito, alterações que justifiquem incapacidade ou limitação laborativa.

|Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 06-10-21, extrai-se que (E51):

Última atividade exercida: auxiliar de produção em empresa de embalagens plásticas.
Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: Impressão de embalagens em bobinas, carregamento de carga em paletes, ajudava a realizar troca de peças pesadas em maquinário esporadicamente.
Por quanto tempo exerceu a última atividade? 5 anos.
Até quando exerceu a última atividade? 2012.
Já foi submetido(a) a reabilitação profissional? NÃO
Experiências laborais anteriores: auxiliar de produção em empresa de produtos de limpeza, serviços gerais de faxina em indústria de peças automotivas.
Motivo alegado da incapacidade: Dor em membros superiores

(...)

Diagnóstico/CID:
- M75.1 - Síndrome do manguito rotador

(...)

DID - Data provável de Início da Doença: 2012

O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM
Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? SIM
Observações sobre o tratamento: Periciada apresenta extensa documentação médica comprovando busca regular por tratamentos, bem como manutenção do mesmo ao longo dos anos.
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Periciada incapaz de realizar atividades que demande esforços de elevação no plano da escápula do ombro direito.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 22.01.2016
- Justificativa: Estabeleço data provável de incapacidade como a apresentada em perícia do INSS, haja vista periciada manter sintomas desde então, com pouca melhora ao longo do tempo.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: 22.01.2023
- Observações: Tempo estimado para que possa realizar fisioterapia de maneira adequada pelo SUS, bem como manter acompanhamento de especialista. Tem indicação de tratamento cirúrgico futuro caso não haja resposta clínica adequada com tratamento fisioterápico.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, CONTES6, APELAÇÃO15, E56):

a) idade: 51 anos (nascimento em 19-03-71);

b) profissão: trabalhou como empregada/industriária entre 1995 e 04/12 em períodos intercalados e recolheu como facultativo entre 01-06-19 e 30-06-21;

c) histórico de benefícios: gozou de auxílio-doença de 24-07-11 a 09-10-11, de 21-11-12 a 01-03-13, de 15-04-13 a 15-09-14, de 26-11-14 a 26-08-15 e de 24-09-15 a 17-03-16, tendo sido indeferidos os pedidos de 18-10-12 e de 29-06-16 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 14-06-16, postulando AD/AI desde 22-01-16 (NB611.975.641-1);

d) atestado de ortopedista de 05-01-16, referindo em suma dor no ombro esquerdo devido à PO síndrome do impacto... Solicito afastamento por 120 (cento e vinte) dias. CID10 M75.1; idem o de 08-03-16; atestado de ortopedista de 11-08-15, referindo em suma dor no ombro esquerdo devido à síndorme do impacto com ruptura do manguito rotador, estando indicado tratamento cirúrgico... Solicito afastamento por 120 (cento e vinte) dias. CID10 M75.1; idem os de 01-07-14, de 19-02-14, de 14-01-13; atestado médico de 24-09-15, referindo pós operatório imediato de lesão em manguito rotador em ombro, CID M75.1, estando incapaz de exercer atividade... pelo período de 120 (cento e vinte) dias; atestado de ortopedista de 30-03-15, referindo em suma dor no ombro esquerdo devido à síndorme do impacto com ruptura do manguito rotador, estando indicado tratamento cirúrgico... Solicito afastamento por 180 (cento e oitenta) dias. CID10 M75.1; atestado de ortopedista de 26-11-14, referindo em suma reforçando a indicação de tratamento cirúrgico o mais urgente possível. Está em tratamento e necessita permanecer afastado das suas atividades profissionais por 120 (cento e vinte) dias. CID M75.1/G56.1; atestado de ortopedista de 01-09-14, referindo em suma indicação de tratamento cirúrgico ao nível do ombro. Está em tratamento e necessita permanecer afastado das suas atividades profissionais por tempo indeterminado.CID M75.1/M50.9; atestado de ortopedista de 18-09-14, referindo em suma tratamento e necessita permanecer afastado das suas atividades profissionais por 90 (noventa) dias. CID M75.1/G56.1; outros atestados de 2013;

e) US do ombro E de 27-07-15 e de 14-12-15; RM do ombro E de 10-11-14; RX do ombro E e da coluna de 25-04-13; atestado de fisioterapeuta de 22-03-16;

f) laudo do INSS de 29-07-11, com diagnóstico de CID M75.1 (síndrome do manguito rotador, laceração ou ruptura do manguito rotador ou supra espinhoso); idem os de 25-09-14, de 10-07-14, de 24-02-14, de 07-10-13, de 03-09-13, de 23-05-13, de 29-04-13, de 20-08-15, de 23-04-15, de 03-12-14 e de 27-07-16; laudos de 17-03-16 e de 07-10-15, com diagnóstico de CID M75.1 e Z54.0 (convalescença após cirurgia); laudo de 17-01-13, com diagnóstico de CID M75 (lesões do ombro); idem os de 06-12-12, de 25-10-12 e de 17-01-13;

g) escolaridade: fundamental incompleto.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade, a escolaridade, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Observe-se que a autora gozou de auxílios-doença entre 2011/16, todos em razão de seu problema no ombro e o perito oficial confirmou que ela padece de - M75.1 - Síndrome do manguito rotador... DID - Data provável de Início da Doença: 2012... DII - Data provável de início da incapacidade: 22.01.2016 - Justificativa: Estabeleço data provável de incapacidade como a apresentada em perícia do INSS, haja vista periciada manter sintomas desde então, com pouca melhora ao longo do tempo. - Data provável de recuperação da capacidade: 22.01.2023- Observações: Tempo estimado para que possa realizar fisioterapia de maneira adequada pelo SUS, bem como manter acompanhamento de especialista. Tem indicação de tratamento cirúrgico futuro caso não haja resposta clínica adequada com tratamento fisioterápico. A autora era industriária e está fora do mercado de trabalho formal desde 2012, tendo atualmente 51 anos de idade, em razão do que entendo que não se trata de incapacidade laborativa temporária, mas sim total e definitiva, sem qualquer viabilidade de reabilitação.

Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente deve ser considerada total e permanente com a conclusão do presente julgamento, devendo antes disso considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, em razão do que faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (17-03-16=NB 611.975.641-1) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do presente julgamento.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015.

Da tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez via CEAB.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003147523v12 e do código CRC d5135a68.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 19/5/2022, às 22:5:44

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5028435-56.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ADRIANE DE LAZARI SASSO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA e conversão em aposentadoria por invalidez. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do presente julgamento. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003147524v4 e do código CRC 5d0547d4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 19/5/2022, às 22:5:44

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:34.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/05/2022 A 18/05/2022

Apelação Cível Nº 5028435-56.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: ADRIANE DE LAZARI SASSO

ADVOGADO: RAFAEL PLENTZ GONÇALVES (OAB RS062492)

ADVOGADO: MAURICIO FERRON

ADVOGADO: RAFAEL PLENTZ GONÇALVES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:34.