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Apelação Cível Nº 5015595-71.2021.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: FLAVIO PEREIRA JOSE (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, deferindo a tutela, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio por incapacidade temporária/auxílio-doença, NB 31/629.164.144-9, a partir de 01/09/2021 (dia posterior à cessação), com DCB em 26/07/2023, consideradas implementadas as condições em 29/10/2018, restando assegurado o direito de formular pedido de prorrogação nos 15 (quinze) dias que antecedem a essa data, com a consequente manutenção dos pagamentos até a reavaliação pericial;
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de acordo com a poupança a contar da citação até 09-12-21 quando incidirá somente a Selic;
c) ressarcir os honorários periciais.
Constou ainda da sentença que: Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, conforme o valor da condenação a ser apurado quando da futura liquidação da sentença (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ). Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), a teor do art. 86 do CPC os honorários deverão ser rateados no percentual de 50% a favor da parte autora e de 50% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação ao autor, em razão da concessão da gratuidade de justiça. Deverá cada uma das partes, ainda, arcar com metade do pagamento das custas processuais, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face do autor, em razão da gratuidade.
A parte autora recorre alegando em suma que com base no artigo 62 da Lei 8213/91, que estabelece que o segurado em gozo de benefício, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional, a sentença deve ser reformada para reconhecer que o benefício deverá ser mantido até encaminhamento do segurado à reabilitação profissional, e não mediante perícia administrativa realizada pelo INSS, considerando as particularidades do caso dos autos em que o segurado já passou pelo SEGUNDO PROCESSO JUDICIAL E EM TODOS TEVE RECONHECIDA SUA INCAPAPACIDADE LABORATIVA desde 2018!!, requerendo seja dado provimento ao presente recurso de apelação, com reforma da sentença para, a) determinar a manutenção do benefício do segurado até o efetivo encaminhamento à reabilitação profissional, b) determinar o percentual de 10% devido á título de honorários sucumbenciais, c) majoração da verba honorária.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
O MPF manifestou-se pela não intervenção.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, deferindo a tutela, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio por incapacidade temporária/auxílio-doença, NB 31/629.164.144-9, a partir de 01/09/2021 (dia posterior à cessação), com DCB em 26/07/2023, consideradas implementadas as condições em 29/10/2018, restando assegurado o direito de formular pedido de prorrogação nos 15 (quinze) dias que antecedem a essa data, com a consequente manutenção dos pagamentos até a reavaliação pericial.
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 26-01-21, da qual se extraem as seguintes informações (E35):
(...)
Escolaridade:
Formação técnico-profissional: Ensino superior completo (Arquiteto)
Última atividade exercida: Operador petroquímico
Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: Trabalha no computador e ir no campo externo quando necessário
Por quanto tempo exerceu a última atividade? 2001 a 2018
Até quando exerceu a última atividade? 2018
Já foi submetido(a) a reabilitação profissional? NÃO
Experiências laborais anteriores: Arquiteto
Motivo alegado da incapacidade: Refere limitação na coluna lombar
Histórico/anamnese: .
- Reside com esposa, 44 anos, do lar; filhos, 23, 17 e 04 anos
- CNH (categoria/ última renovação): não trouxe, apresenta carteira de identidade
- História dos benefícios: 04/11/2018 a 07/06/2019 e 10/08/2019 a 31/08/2021
Refere dor na coluna lombar desde 2011. Nega trauma.
Iniciou tratamento conservador com natação e fisioterapia.
Foi submetido a laminectomia em fevereiro de 2019.
Em julho/2019 a coluna travou e necessitou ser removido de ambulância da empresa.
Realizou cirurgia bariátrica em 20/11/2019. Perdeu 40 kg em um ano.
Não houve melhora dos sintomas da coluna e foi submetida a artrodese L3-L4-L5-S1 em 14/11/2020 no Hospital Divina Providência.
Atualmente realiza fisioterapia e pilates.
Faz uso de Pregabalina e Tramadol.
Nega hipertensão ou diabetes.
Refere 1,83 m e 99 kg.
Documentos médicos analisados: .
Documentos subsidiários juntados ao processo:
Atestado médico, emitido pela médica do trabalho, Dra. Jaqueline Cunha Campello, CREMERS 16892, na data de 10/09/2021, informando lombociatalgia crônica e sugerindo afastamento laboral por prazo indeterminado.
Atestado médico, firmado pelo ortopedista, Dr. Miguel Perea, CREMERS 18379, em 19/08/2021, informando os CIDs M51.1/54.5 e sugerindo afastamento do trabalho por tempo indeterminado.
RNM DA COLUNA LOMBOSSACRA DE 09/08/2021: artrodese posterior com hastes e parafusos metálicos transpediculares no segmento de L3 a S1, que se associa cage intersomático, laminectomias e alterações pós cirúrgicas em partes moles paravertebrais posteriores. Não há hérnia discal na coluna lombar. Canal vertebral e forames neurais com dimensões normais. Sinais de entesopatia inflamatória no espaço interespinhoso e supraespinhal de L2-L3.
ENMG DE 09/08/2021: radiculopatia lombo Sacra L5 e S1 à direita e sem atividade desnervatória atual. Ausência de atividade desnervatória, entretanto, impede determinar se os achados decorrem de lesão atual ou de sequela de compressão radicular antiga. Não há evidência de neuropatia associada nos membros inferiores.
Atestado médico, emitido pelo neurocirurgião, Dr. Antonio Carlos Heemann, CREMERS 11881, na data de 28/08/2021, informando o CID M48.0.
TC DA COLUNA LOMBOSSACRA DE 09/06/2021
ASO, de 01/09/2021. Cargo: técnico de operação PI. Inapto.
Prontuários de atendimentos, Clínica Traumatológica Moinhos de Vento Ltda.
Exame físico/do estado mental: .
- Autor deambula com marcha claudicante
- Bom estado geral, orientado
- Membros com musculatura normotrófica
- Inspeção da coluna lombar: musculatura simétrica, alinhamento fisiológico
- Cicatriz em bom aspecto
- Mobilidade da coluna apresenta restrição
- Dor à mobilização da coluna
- Tônus muscular preservado
- Teste de Lasegue negativo
- Teste da elevação da perna esticada negativo
- Sensibilidade nos membros inferiores normal
- Força motora nos membros inferiores: normal
Diagnóstico/CID:
- M54.5 - Dor lombar baixa
Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): adquirida
A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO
O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (oesteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave? NÃO
DID - Data provável de Início da Doença: Refere dor na coluna lombar desde 2011
O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? NÃO
Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? NÃO
Observações sobre o tratamento:
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Autor foi submetido a tratamento cirúrgico na coluna lombar em fevereiro de 2019 e novembro de 2020.
Atualmente apresenta limitação na coluna lombar como constatado ao exame físico.
- DII - Data provável de início da incapacidade: setembro/2021
- Justificativa: Baseado nos documentos apresentados
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: 18 meses
- Observações: Tempo estimado de recuperação
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO
- Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: .
- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E4, E5, E22, E40, E49):
a) idade: 44 anos (nascimento em 14-04-78);
b) profissão: trabalha como empregado/operador I na REFAP S/A desde 01-11-01;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 03-12-16 a 15-12-16, de 04-11-18 a 07-06-19 de 05-12-19 a 18-01-20 e de 10-08-19 a 31-08-21 (concessão judicial), tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 08-07-19 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 28-09-21, postulando AD desde 23-08-21;
d) atestado de saúde ocupacional de 01-09-21 em que consta: Inapto(a) para a função (NR7). Inapto(a) para trabalho em espaço confinado (NR33). Inapto(a) para trabalho em locais elevados (NR35). Restrição de atividade laborativa: Mobilidade reduzida; parecer de médico do trabalho de 10-09-21 referindo em suma que O paciente tem sequelas de hérnias discais tratadas cirurgicamente, com disctomia e artrodese, porém não teve boa evolução com o tratamento até o momento, permanecendo com radiculopatia que gera ainda muita dor e limitação funcional. Permanece sem condições laborativas em suas funções, por prazo indeterminado, conforme evolução; encaminhamento por ortopedista ao INSS de 19-08-21 referindo em suma Sem condições de retornar ao trabalho ainda por tempo indeterminado. CID M51.1 e M54.5; atestado de neurocirurgião de 28-08-21 onde consta canal estreito lombar L2L3L4 cirúrgico. Atualmente refere lombalgia intensa. Deve ficar em repouso M48.8;
e) atestados de fisioterapeuta de 29-10-21, de 27-08-21, de 12-07-21, de 09-06-21, de 14-05-21; RM da coluna de 09-08-21; eletroneuromiografia de 09-08-21; TC da coluna de 09-06-21; prontuário de consultas/tratamentos em clínica de traumatologia entre 2011/21;
f) laudo do INSS de 15-12-16, com diagnóstico de CID M65.5 (ruptura espontânea de tendões não especificados); laudo de 06-11-18, com diagnóstico de CID M51.9 (transtorno não especificado de disco intervertebral); idem os de 07-12-18 e de 06-06-19; laudo de 15-07-19, com diagnóstico de CID M54 (dorsalgia); laudo de 09-04-20, com diagnóstico de CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); idem os de 03-11-20, de 30-11-20, de 22-01-21 e de 30-08-21; laudo de 05-12-19, com diagnóstico de CID E66 (obesidade);
g) manifestação da assistente técnica do autor, médica do trabalho de 14-03-22 da qual se extrai em suma que Esta médica pensa que o autor não voltará a estar apto para as mesmas funções que executava, pois mesmo tendo melhora, não poderá retornar para atividades que favoreçam uma piora dos sintomas e das lesões.
A parte autora recorre alegando em suma que com base no artigo 62 da Lei 8213/91, que estabelece que o segurado em gozo de benefício, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional, a sentença deve ser reformada para reconhecer que o benefício deverá ser mantido até encaminhamento do segurado à reabilitação profissional, e não mediante perícia administrativa realizada pelo INSS, considerando as particularidades do caso dos autos em que o segurado já passou pelo SEGUNDO PROCESSO JUDICIAL E EM TODOS TEVE RECONHECIDA SUA INCAPAPACIDADE LABORATIVA desde 2018!!, requerendo seja dado provimento ao presente recurso de apelação, com reforma da sentença para, a) determinar a manutenção do benefício do segurado até o efetivo encaminhamento à reabilitação profissional, b) determinar o percentual de 10% devido á título de honorários sucumbenciais, c) majoração da verba honorária.
Sem razão o apelante quanto ao pedido de manutenção do benefício até o encaminhamento à reabilitação profissional, pois não restou demonstrado nos autos a incapacidade definitiva para as atividades habituais, mas sim apenas temporária. Com efeito, constou do laudo judicial que Trabalha no computador e ir no campo externo quando necessário, não restando comprovado nos autos que ele não poderia, após o prazo de 18 meses de recuperação estimado pelo perito, retornar a sua função habitual.
Dessa forma, mantenho a sentença que restabeleceu à parte autora o benefício de auxílio por incapacidade temporária/auxílio-doença, NB 31/629.164.144-9, a partir de 01/09/2021 (dia posterior à cessação), com DCB em 26/07/2023, consideradas implementadas as condições em 29/10/2018, restando assegurado o direito de formular pedido de prorrogação nos 15 (quinze) dias que antecedem a essa data, com a consequente manutenção dos pagamentos até a reavaliação pericial.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de hipótese de não conhecimento ou desprovimento de recurso interposto pela parte condenada ao pagamento de honorários pelo juízo de origem, conforme critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Assim, dou parcial provimento ao apelo.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da tutela deferida na sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003552616v19 e do código CRC 9b128599.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 2/12/2022, às 16:6:31
Conferência de autenticidade emitida em 10/12/2022 08:01:06.
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5015595-71.2021.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: FLAVIO PEREIRA JOSE (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. dcb. honorários advocatícios.
1. Manutenção da sentença que restabeleceu à parte autora o benefício de auxílio por incapacidade temporária/auxílio-doença, NB 31/629.164.144-9, a partir de 01/09/2021 (dia posterior à cessação), com DCB em 26/07/2023, consideradas implementadas as condições em 29/10/2018, restando assegurado o direito de formular pedido de prorrogação nos 15 (quinze) dias que antecedem a essa data, com a consequente manutenção dos pagamentos até a reavaliação pericial, pois não sendo comprovada nos autos a incapacidade definitiva para a atividade habitual, mas sim temporária, não há falar em encaminhamento para reabilitação profissional. 2. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 3. Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de novembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003552617v4 e do código CRC f5b78814.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 2/12/2022, às 16:6:31
Conferência de autenticidade emitida em 10/12/2022 08:01:06.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/11/2022 A 30/11/2022
Apelação Cível Nº 5015595-71.2021.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: FLAVIO PEREIRA JOSE (AUTOR)
ADVOGADO(A): ISADORA COSTA MORAES (OAB RS043166)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/11/2022, às 00:00, a 30/11/2022, às 14:00, na sequência 189, disponibilizada no DE de 11/11/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 10/12/2022 08:01:06.