PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO FAVORÁVEL AO PLEITO. TRF4. 0000415-82.2015.4.04.9999

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO FAVORÁVEL AO PLEITO.

É devido o restabelecimento do auxílio-doença quando o conjunto probatório demonstra que a segurada permaneceu incapacitada para o trabalho desde a cessação administrativa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar o imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:

Em suas razões, a autora sustenta que a sentença deve ser reformada e concedido o restabelecimento do auxílio-doença, porque a decisão baseou-se apenas na perícia contrária, em desconsideração de diversos exames e atestados que comprovam as moléstias alegadas e a incapacidade. Sucessivamente, pede a anulação da perícia, trazendo a informação - corroborada por e-mail reproduzido à fl. 85 - de que o médico que atuou no feito faz parte do corpo de peritos do INSS.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Em atenção à informação trazida no apelo de que o perito nomeado neste processo faz parte do quadro de peritos do INSS, este Tribunal ordenou a intimação do INSS para informar a respeito. Após a reiteração do despacho, foi obtida a seguinte resposta do Gerente Executivo em Blumenau/SC:

Tendo sido a perícia judicial realizada em 25/07/2013, afasta-se a alegação de suspeição do perito.

A autora recebeu o auxílio-doença NB 552.528.944-6, com DIB em 16/08/2012 e DCA em 06/03/2013, pelo diagnóstico S83.2 - ruptura do menisco, atual.

A perícia judicial foi realizada em 25/07/2013, em audiência, e apurou que a autora, doméstica, nascida em 01/10/1961, é portadora de sequela de lesão meniscal no joelho esquerdo pós cirúrgico - S83.2. O perito concluiu pela inexistência de incapacidade laboral.

Diante da conclusão da prova pericial, o magistrado de origem julgou improcedente a demanda.

Tem razão a autora em seu pedido recursal. A sentença merece reforma, pois considerou suficiente a prova técnica realizada, sem proceder ao necessário cotejo da ampla documentação médica acostada aos autos, cujas informações vão de encontro às conclusões do expert.

De fato, a mera oportunização da apresentação de documentos não efetiva, por si só, o direito ao contraditório. É preciso garantir a todo conjunto probatório, quando apto, a chance de influenciar na solução da lide.

No presente caso, a autora apresentou 14 documentos com datas posteriores à cessação do benefício, entre exames de imagem e atestados de médicos particulares, além de receituários.

Os exames de imagem constam de:

- Ressonância magnética do joelho esquerdo, 22/03/2013, fl. 23;

- Ressonância magnética do joelho direito, 22/03/2013, fl. 24;

- Exame ultrassonográfico dos ombros, 24/06/2013, fl. 55;

- Ressonância magnética do ombro esquerdo, 11/08/2013, fl. 60;

- Ressonância magnética do ombro direito, 11/08/2013, fl. 61;

- Ressonância magnética do joelho esquerdo, 10/08/2013, fl. 62;

- Ressonância magnética do joelho direito, 11/08/2013, fl. 63.

Os atestados esclarecem acerca da gravidade e das consequências para a capacidade laboral das moléstias acusadas nos exames citados acima. Sinteticamente, temos:

- fl. 22, 19/03/2013: Submetida a tratamento cirúrgico em joelho esquerdo, no momento sem condições de retornar as suas atividades laborais. (...) Convém afastamento por no mínimo 90 dias até plena recuperação.

- fl. 29, 07/05/2013: Nova RNM evidencia condromalacea bilateral, impossibilitando a mesma de exercer sua atividade laboral, devido a grande quantidade de escadas. Onde gera agravo de sua patologia e piora da dor. (...) Convém afastamento por mais 120 dias até plena recuperação.

- fl. 31, 04/06/2013: Seu tratamento evolui com quadro de melhora parcial, porém insuficiente para retorno de suas atividades laborais. (...) Sugiro manutenção do auxílio-doença por no mínimo 90 dias.

- fl. 48, 23/07/2013: Pela cronicidade de suas patologias e evolução com falha terapêutica franca, a cura se torna improvável, onde convém afastamento por tempo indeterminado.

- fl. 54, 29/07/2013: (...) é portadora de patologia em joelhos apresentado derrame articular intermitentes (osteoartrite erosiva) com muitas dores e limitação de movimentos. Tem como agravante a existência de condromalácia de patela bilateral e tendinose de ombro esquerdo (...). O afastamento do trabalho deve ser mantido.

- fl. 65, 09/09/2013: (...) é portadora de patologia em membros superiores Tendinose do supraespinhal (rupturas das fibras anteriores) e infraespinhal e ainda encontramos bursites subacromial/subdeltoidea bilateral e no ombro esquerdo além das patologias descritas há também tendinose da cabeça longa do bíceps com dor intensa aos movimentos. Como está demonstrado no exame de RNM do dia 11/08/13(...). Nas condições que está atualmente não consegue aprovação no exame admissional para novo emprego e está completamente incapacitada para o seu trabalho. O seu tratamento será única e exclusivamente sintomático sem perspectiva de cura para retornar ao labor que executava.

- fl. 72, 12/03/2014: O afastamento do trabalho deve ser mantido.

Saliento que grande parte dos documentos mencionados são posteriores à própria perícia judicial. Ademais, os atestados não são todos de um único médico; os três últimos citados acima foram assinados por outro profissional.

O perito judicial fez referência apenas à Ressonância Magnética de 22/03/2013 e ao laudo do médico ortopedista da autora. E, apesar de concluir pela capacidade laborativa, aludiu à necessidade de evitar algumas atividades, em resposta ao quesito h (fl. 45):

A totalidade do conjunto probatório evidencia que não se deve tomar a perícia realizada como concludente, visto que há documentação ampla e constante a indicar conclusão oposta. Os exames e atestados perfazem prova consistente de que as enfermidades incapacitam a autora para o exercício de atividade laboral como doméstica e que a incapacidade se manteve desde a cessação administrativa em 06/03/2013, sendo devido o restabelecimento do benefício.

Dessa forma, recebe provimento o apelo da autora, reformando-se a sentença para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença NB 552.528.944-6 desde a cessação.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

  

 

O INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal.

 

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97), devendo restituir os honorários periciais. 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar o imediato cumprimento do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 334, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.