PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CUMULAÇÃO COM A ATIVIDADE COMO AGENTE POLÍTICO MUNICIPAL...

1. Comprovado que o segurado encontrava-se temporariamente incapacitado para suas atividades habituais quando da cessação do pagamento administrativo, é devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

2. É possível a percepção conjunta de auxílio-doença e subsídio decorrente de cargo ocupado por agente político tendo em conta a natureza diversa dos vínculos, bem como o fato de que a concessão do benefício por incapaciadde não importa incapacidade para atos da vida civil, como a participação política. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, assim como dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer seu direito ao recebimento do benefício de auxílio-doença no período em que atuou como agente político municipal, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi inicialmente indeferido (fl. 131).

 

Realizada a perícia judicial em 12/08/2010, foi o laudo acostado às fls. 133-135, tendo havido manifestação complementar à fl. 160 em razão dos questionamentos adicionais efetuados pela autora.

Diante das conclusões médicas e do pedido de reconsideração do requerente, foi deferida a antecipação de tutela (fl. 153).

 

A fim de esclarecer a situação demandante quanto às atividades exercidas, designou-se audiência de instrução a qual foi realizada em 04/07/2013, momento em que foram inquiridas as três testemunhas arroladas pela parte autora.

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença 31/524.162.738-0 desde a data de sua cessação, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora, excluindo-se do montante devido o período compreendido entre janeiro de 2009 e dezembro de 2012, no qual o autor esteve vinculado ao Município de Campo Novo - RS. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas pela metade e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

 

Apelaram ambas as partes.

 

A parte autora recorreu requerendo a reforma da sentença no que tange ao reconhecimento de seu direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, assim como a ausência de vedação legal ao desconto determinado na sentença, uma vez que possível a cumulação de benefício por incapacidade com o exercício de múnus público como agente político.

O INSS, por seu turno, apresentou recurso em face da sentença proferida pleiteando sua reforma ao argumento de que o demandante manteve o exercício de sua atividade profissional até dezembro de 2013, o que afastaria a conclusão de que se encontrava incapaz no período. Também, sustentou ser indevido o pagamento no período de 01/2009 a 12/2012, no qual o autor exerceu plenamente a função de secretário municipal. Por fim, aduziu ainda que o requerente manteve de forma contínua o exercício da atividade rural em sua propriedade.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 Do Direito Intertemporal

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

  

 

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "cardiopatia isquêmica - CID10 I25", o que, segundo o expert, a torna incapaz para o exercício de sua atividade profissional habitual de motorista de forma permanente.

De acordo com o laudo pericial, o autor, portador de enfermidade cardiológica, submeteu-se à intervenção cirúrgica no ano de 2007 em razão de valvulopatia aórtica. Embora tal moléstia, segundo o perito, seja passível de melhora parcial com o tratamento adequado, pontuou que o autor já foi a ela submetido sem que houvesse recuperação plena de sua capacidade laboral.

O perito concluiu que o "periciado não poderá realizar atividades físicas que determinem a necessidade de realizar esforços de grau moderado à intenso", podendo realizar atividades leves e em trabalhos burocráticos.

Em sua manifestação complementar, o perito ratificou a incapacidade definitiva do autor para o exercício de sua profissão de motorista, destacando ser possível sua submissão ou não à readequação profissional a partir dos critérios do INSS.

Diante de tais conclusões, assim como em vista dos documentos apresentados pela parte autora, é de se reconhecer, portanto, que à época da cessação do benefício o demandante mantinha-se incapaz, sendo, por essa razão, indevida a supressão daquela prestação previdenciária.

É de se negar provimento ao recurso da parte autora, no ponto em que pretendia a conversão em aposentadoria por invalidez, uma vez que não restou comprovada sua incapacidade permanente para qualquer atividade, tendo sido ainda ventilada a hipótese de sua reabilitação profissional.

Ademais, verifica-se que, a partir de 30/11/2015, reconheceu o direito do segurado à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 32/613.321.327-6).

No que toca ao recurso do INSS acerca do período em que constam contribuições vinculadas ao CNIS do requerente até 03/2013 (fls. 166-168 e 251), concomitante, portanto, ao período em que estaria incapaz, entendo que o autor logrou demonstrar não ter de fato exercido a atividade de caminhoneiro no período.

Sustentou o autor que no período as contribuições foram vinculadas ao seu CNIS em razão de o pagamento efetuado pelas empresas contratantes do frete ser feito em favor do proprietário do veículo e não do condutor, comprovando isto com a juntada de autos de infração lavrados no período (fls. 219 a 225), onde há indicação da autuação de distintos condutores do caminhão de propriedade do requerente.

Também, documentos relativos ao conhecimento de transporte rodoviário de cargas emitidos pela Cotricampo entre 21/12/2011 a 03/01/2013 (fls. 232 a 243) nos quais é possível distinguir o autor como consignatário e terceiros como motoristas.

Ainda, em audiência, as testemunhas inquiridas confirmaram os fatos alegados pelo requerente.

Claudio Airton Solano, quando inquirido, respondeu que "o autor trabalhou como Secretário na Prefeitura, realizando atividades burocráticas de gerência. Que ele era Secretário de Obras. Que sabe que o autor exercia a atividade de motorista de caminhão desde 1976, quando adquiriu o veículo. Que ele parou de exercer a atividade no ano de 2007, quando sofreu infarto. Que quando foi Secretário só exerceu essa atividade". Quando inquirido pelo procurador da ré, esclareceu que "o caminhão do autor está sendo conduzido por outros motoristas, sob a responsabilidade do autor, desde o ano de 2007. Que o autor não foi vereador do município. Que o autor possui apenas um caminhão. Que o autor possui propriedade rural, com área de 11 hectares, a qual é cultivada pela esposa dele. Que na propriedade do autor se planta mandioca, feijão, milho".

Flavio Schmidt, a seu turno, afirmou que "conhece o autor há 20 anos. Que o autor sempre trabalhou como motorista de caminhão. Que ele parou de exercer essa atividade há mais de 5 anos. Que o autor ainda possui caminhão, mas ele é conduzido por empregados do autor. Que o autor trabalhou como Secretário no município, coordenando serviços realizadas pela pasta. Que o autor acompanhava as equipes quando da realização das atividades".

Por fim, Carlos Alberto da Silva revelou que "conhece o autor desde o ano de 1979. Que conheceu o autor como motorista de caminhão. Que atualmente, apesar de o autor manter a propriedade do veículo, o exercício da atividade de motorista é feito por outra pessoa. Que o autor trabalhou no município na Secretaria de Obras. Que o autor realizava serviços de administração no município. Que o depoente trabalhou na Cotricampo até a década de 90, junto com o autor. Que no ano de 2007 o autor sofreu problema de saúde, o que fez com que ele se afastasse da atividade. Que até então o depoente e o autor se encontravam, pois ambos exerciam a atividade de motorista de caminhão. Que apesar do problema de saúde, acredita que não havia problema para o exercício do cargo de Secretário Municipal. Que sabe que o autor não pode retornar ao exercício da atividade de caminhoneiro, pois essa exige esforço físico. Que na administração municipal não era necessário realizar atividades físicas". Ao procurador federal respondeu que "o autor mora no interior. Que é a esposa do autor quem cuida da produção rural na propriedade. Que não sabe como é o acordo entre o autor e o motorista que conduz seu veículo. Que não sabe se o autor recebia salário maior do que motorista de caminhão quando exercia o cargo em comissão no município".

A prova material, corroborada pela prova testemunhal, atesta de forma inequívoca que o requerente, de fato, cessou o exercício pessoal da atividade de caminhoneiro a partir do episódio ocorrido em 2007, mantendo, contudo, a atividade com seu veículo através da condução do mesmo por terceiros.

Neste particular, em razão da confissão do requerente e dos documentos acostados, não há óbice a que o INSS promova a necessária retificação do histórico do contributivo do autor a fim de corrigir eventual ilegalidade quanto a este aspecto, desde que observados o contraditório e a ampla defesa. Isto, contudo, não prejudica o reconhecimento do fato acima delineado indispensável à resolução da lide.

Como observado a partir do conteúdo da prova oral, as testemunhas confirmaram que o autor exerceu, no período de 01/2009 a 12/2012, cargo político ad nutum junto à administração municipal de Campo Novo - RS como Secretário de Obras e Viação, o que por ele não é negado, uma vez que há registro das respectivas contribuições previdenciárias no período (fl. 251), assim como cópia do respectivo ato de exoneração (fl. 228).

Ocorre que tal situação, além de ser notória a distinção entre a natureza das atividades intrínsecas ao exercício do cargo político exercido e a de caminhoneiro, não impede, consoante o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a cumulação do benefício no período concomitante.

O Tribunal Superior firmou a premissa de que a incapacidade laboral não implica, necessariamente, incapacidade para o exercício dos atos da vida civil, dentre os quais se encontra inserida a participação política. A título exemplificativo, transcrevo as seguintes ementas de julgamento por aquele distinto órgão em situações nas quais o segurado exerceu o cargo de vereador:

Sendo, pois, agente político aquele titular de cargo inerente à estrutura política do ente federado, perfeitamente possível a extensão do entendimento acima referido à hipótese dos autos, na qual o autor exerceu o cargo de secretário municipal.

Assim, diante destas conclusões, nego provimento ao recurso do INSS no que tange à arguição acerca da impossibilidade de cumulação do benefício por incapacidade com o cargo político ocupado e, por conseguinte, é de ser provida a apelação do autor para reforma a decisão de primeira instância, devendo integrar o montante devido as prestações relativas ao período em que exercido aquele cargo.

Por fim, também entendo que o recurso da autarquia deve ser negado no que tange ao reconhecimento do exercício de atividade rural pelo requerente como óbice ao acolhimento do pedido tendo em vista a absoluta inexistência de prova material do fato.

Destaco que o fato de constar da declaração de imposto de renda do requerente a propriedade de imóvel rural (fl. 25) não conduz à conclusão, por si só, de que o mesmo exerça a atividade agrícola, mormente no caso dos autos, em que o referido imóvel é também a residência do requerente, o que não impediu de exercer a atividade de caminhoneiro de o cargo político acima delineado.

 

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

  

 

Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, assim como dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer seu direito ao recebimento do benefício de auxílio-doença no período em que atuou como agente político municipal, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 815, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, ASSIM COMO DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA RECONHECER SEU DIREITO AO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO EM QUE ATUOU COMO AGENTE POLÍTICO MUNICIPAL, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.