PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E...

1. Comprovado que o segurado encontrava-se temporariamente incapacitado para suas atividades habituais quando da cessação do pagamento administrativo, é devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

2. Os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado.

3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/85, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI 7038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS TUTELA ESPECÍFICA.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, admitir como interposta a remessa oficial e a ela e ao recurso do INSS dar parcial provimento para reconhecer a isenção da autarquia ao pagamento das custas processuais, e dar parcial provimento ao recurso da parte autora para majorar a verba honorária, a qual deve ser fixada em 10% sobre o montante das prestações vencidas até a decisão concessória, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso e a remessa no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença 31/517.937.958-6 desde a data de sua cessação, e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 47), sendo, no entanto, deferida em razão do provimento dado ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor (fls. 62-63).

Foi realizada, em 08/05/2009, perícia com especialista em ortopedia, cujo respectivo laudo foi anexado às fls. 217-220, sendo indeferido o pedido de sua complementação (fl. 227).

Determinou-se ainda a perícia com psiquiatra, a qual foi realizada, por seu turno, em 28/11/2012, sendo o laudo juntado às fls. 255-259.

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data de sua cessação, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas pela metade de seu valor e dos honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

 

Apelaram ambas as partes.

A parte autora requereu a reforma do julgado no que tange aos honorários advocatícios, postulando sua majoração para o valor equivalente a 10% das parcelas devidas até a decisão concessória, e no que tange aos índices adotados para o cômputo do montante devido.

Por sua vez, o INSS, requerendo o conhecimento da remessa oficial para fins de reexame necessário, sustentou não haver prova inequívoca da incapacidade da parte autora, tendo, ainda, se configurado a perda da qualidade de segurado do requerente, fatores que concorreriam à improcedência do pedido. Em sendo mantida a condenação, asseverou pela necessidade de alteração dos índices fixados para o cálculo das prestações devidas e pelo reconhecimento de sua isenção ao pagamento das custas.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento parcial do recurso da parte autora no quanto à correção monetária e aos honorários advocatícios, e do recurso do INSS para o reconhecimento de sua isenção ao pagamento das custas processuais.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Pois bem, do histórico retratado nos autos, é possível concluir que no período de 29/11/2004 a 31/07/2006, em que o autor foi titular do benefício de auxílio-doença 31/133.269.341-2, a incapacidade aferida pela autarquia no período correspondia àquela resultante do acidente automobilístico sofrido no ano de 2004.

 

Pouco tempo após a cessação daquele benefício, ao autor foi novamente reconhecido o direito à prestação previdenciária por incapacidade no período de 14/09/2006 a 01/01/2007 em virtude das enfermidades de ordem psiquiátrica.

 

Em vista disto, deferiu-se a realização de perícia com especialistas de ambas as áreas.

 

A perícia realizada com especialista em ortopedia e traumatologia, realizada em 08/05/2009, concluiu ser o autor incapaz em virtude das fraturas sofridas no acetábulo direito e tornozelo esquerdo, o que demandou, inclusive, a implantação de prótese total do quadril direito.

 

O perito ressaltou, no entanto, que apesar da incapacidade, esta é recuperável, sendo, portanto, passível de recuperação, a despeito das limitações sofridas em face do acidente e a necessidade de emprego de maior esforço físico para a execução das atividades anteriormente exercidas.

 

Observo que, nesse ponto, a conclusão do perito nomeado pelo juízo vai ao encontro daquela estabelecida pelo perito da autarquia no exame realizado em 03/01/2006 (fl. 117), o qual registrou ser o segurado "candidato ao CRP após estabilização do quadro do implante da prótese de quadril".

 

Por seu turno, o laudo confeccionado por especialista em psiquiatria, em 28/11/2012, identificou que a parte autora apresenta sintomatologia compatível com as patologias "transtornos mentais e de comportamento decorrentes do uso de múltiplas drogas psicoativas - CID10 F19.2" e "transtorno esquizoafetivo, episódio depressivo - CID10 F25.1".

 

Referiu que as doenças incapacitantes "são passíveis de tratamento e controle através de medicamentos que permitam a parte autora trabalhar, podendo ser associado acompanhamento psicoterápico", fazendo necessária "a manutenção e revisão quanto à real adesão do esquema farmacológico atualmente empregado".

 

O conjunto de fatores identificado por ocasião da perícia permitiu que a perita concluísse estar o autor incapacitado de forma total e temporária. No que tange ao marco inicial da incapacidade, afirmou que a mesma remonta a período superior a 12 meses, esclarecendo que "muito provavelmente a parte autora apresentou períodos de incapacidade laborativa por motivos psiquiátricos em diferentes momentos de sua existência, uma vez que é assim que se comporta a doença que a aflige, baseado na história natural da moléstia".

 

Finalmente, indicou não ser o caso de incapacidade permanente apta a dar ensejo à concessão do benefício por invalidez uma vez que há, como já referido, possibilidade de recuperação terapêutica desde que haja acompanhamento regular psicoterápico.

 

Ambas as perícias, portanto, vão ao encontro da existência de incapacidade laboral da parte autora, não merecendo acolhimento a arguição da autarquia em suas razões acerca da inexistência daquele requisito para a concessão do benefício.

 

É possível ainda concluir, dada a proximidade com que os benefícios foram concedidos ao requerente, ter havido uma sobreposição de ambas as enfermidades de modo a configurar a continuidade de seu estado incapacitante desde o momento em que cessado o último benefício.

 

Isto porque, se a perícia psiquiátrica realizada em 28/11/2012 concluiu pela existência de incapacidade há mais de 12 meses, não obstante a possibilidade de alternação de momentos de incapacidade com momentos de aptidão, é certo que o documento da fl. 192 comprova ter o autor se submetido à internação para tratamento de sua dependência química no período de 22/11/2007 a 22/08/2008, de onde se conclui que ao menos naquele período encontrava-se incapacitado.

 

Se após aquela internação sobreveio período de capacidade por conta daquela enfermidade, é certo que em 08/05/2009, data da realização da perícia médica com ortopedista, o autor estava incapaz de acordo com as conclusões estabelecidas no respectivo laudo.

 

Portanto, não há falar em perda da qualidade de segurado do autor na medida em que, desde a cessação de seu benefício, o mesmo não logrou restabelecer sua capacidade laboral de forma plena.

 

Tenho por oportuno referir que, em casos como este, em que há dúvida a respeito da efetiva presença de capacidade para o labor, entendo que se deve reconhecer em favor do segurado a manutenção do seu vínculo com a Previdência Social, garantindo o acesso ao benefício em face da efetiva comprovação da incapacidade, não havendo como recusar a proteção previdenciária com o argumento da perda da qualidade de segurado entre a DCB e a data da perícia judicial.

 

Sendo assim, nego provimento ao recurso de apelação do INSS, reconhecendo, portanto, a incapacidade e a qualidade de segurado do autor para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença 31/517.937.958-6 cessado em 01/01/2007.

 

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, na esteira do entendimento já consolidado nesta Corte, dou provimento ao recurso de apelação do autor para majorar os honorários advocatícios de sucumbência, fixando-os em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

 Dispositivo

 

Em face do exposto, voto por admitir como interposta a remessa oficial e a ela e ao recurso do INSS dar parcial provimento para reconhecer a isenção da autarquia ao pagamento das custas processuais, e dar parcial provimento ao recurso da parte autora para majorar a verba honorária, a qual deve ser fixada em 10% sobre o montante das prestações vencidas até a decisão concessória, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso e a remessa no ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 100, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADMITIR COMO INTERPOSTA A REMESSA OFICIAL E A ELA E AO RECURSO DO INSS DAR PARCIAL PROVIMENTO PARA RECONHECER A ISENÇÃO DA AUTARQUIA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA MAJORAR A VERBA HONORÁRIA, A QUAL DEVE SER FIXADA EM 10% SOBRE O MONTANTE DAS PRESTAÇÕES VENCIDAS ATÉ A DECISÃO CONCESSÓRIA, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADOS O RECURSO E A REMESSA NO PONTO.