PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. JUROS E CORREÇÃO. DIFIRIDOS. TRF4. 5061403-91.2014.4.04.7000

1. Comprovado que o segurado encontra-se incapacitado para sua atividade habitual, a qual lhe garante o sustento, devido é o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa, efetuando o pagamento dos valores referentes às prestações atrasadas, no lapso de 14/06/2012 (2ª DER) até 04/12/2012.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa oficial no ponto, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 5518602894) desde a cessação, em 14/06/2012, observando-se o período que vai até 04/12/2012, e a partir de 01/08/2014 (NB 6037307877), com a conversão em aposentadoria por invalidez caso constatada a insuscetibilidade de recuperação.

 

O pedido antecipatório foi deferido, conforme decisão do evento 23, em 06/11/2014, para o fim de determinar ao INSS que restabeleça o benefício de auxílio-doença ao autor.

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação, em 01/08/2014, efetuando o pagamento dos valores referentes às prestações atrasadas, no lapso de 14/06/2012 (2ª DER) até 04/12/2012, com correção monetária e juros de mora. Ainda, condenou a autarquia federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados à razão de 10% abrangidas as prestações devidas até a data da prolação da sentença e isentou-a do pagamento das custas (evento 49).

 

O INSS, em razões de apelação, informou que o laudo médico judicial foi submetido à análise pelo perito médico previdenciário, o qual não concordou com as suas conclusões. Asseverou que a parte autora trabalha como encarregado de obras, isto é, não faz esforços físicos, não estando incapaz para desenvolver suas funções.

O INSS alegou, ainda, a falta de qualidade de segurado, eis que a parte autora já estava acometida de tal enfermidade ao seu ingresso ao RGPS.

Assim, requereu a improcedência dos pedidos da inicial.

Subsidiariamente, requereu a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 quanto aos juros de mora e a correção monetária.

Prequestionou a matéria, acerca da Lei nº 8.213/91, artigos 57 e 58; artigos 2º, 5º, 84, inciso IV, 194, inciso III, 195, §5º, 201, caput, §1º e Lei nº 9.494/97, artigo 1º-f, Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (evento 53).

 

Apresentadas as contrarrazões no evento 54, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto e remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

 

 

A controvérsia da demanda cinge-se à constatação de incapacidade da parte autora e à qualidade de segurado.

 

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

De fato, a produção probatória tem como destinatário final o juiz da causa. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta.

 

Deste modo, a ele é dada a faculdade de determinar as diligências necessárias para dissipar as dúvidas que porventura persistam. O princípio inquisitório, ainda que adotado supletivamente no nosso sistema processual - visto que a regra é que as partes produzam as provas, segundo o princípio dispositivo -, enuncia que o juiz tem liberdade para definir os meios de convencimento que entender necessários ao deslinde da lide.

 

Isso posto, passo ao exame da perícia trazida aos autos.

 

O laudo pericial judicial, acostado no evento 20, concluiu que a parte autora apresenta lombociatalgia (CID M54.4) por decorrência de fratura de vértebra lombar, o que, segundo o expert, em resposta aos quesitos, a incapacita temporariamente para as atividades laborativas que exerce. Senão, vejamos:

 

 

O INSS alega que o laudo pericial judicial foi submetido à análise de perito autárquico, o qual constatou que não há incapacidade para função que desempenha o autor - encarregado de obras -, tendo em vista que para desempenhar tal função o autor não necessita fazer esforços físicos, não preenchendo assim os requisitos para concessão do benefício. Por fim, alegou a falta de qualidade de segurado.

Examinando-se detalhadamente as conclusões do perito, percebe-se que os problemas de coluna decorrentes do acidente sofrido - que deram causa ao auxílio-doença n. 5468287188, não só persistiam na data da suspensão do benefício, como sofreram agravamento a ponto de ser o autor submetido a cirurgia de coluna (artrodese), razão pela qual, indevida a suspensão do benefício, tendo a parte autora direito à concessão de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, em 14/06/2012 (correspondente ao benefício nº. 5518602894).

No tocante ao trabalho exercido pelo autor, o perito consignou que a incapacidade laboral temporária persistiria em razão "das atividades laborais com alta demanda física global exercidas pelo autor", indicando no laudo que o autor trabalha como supervisor de posteamento, sendo seu último vínculo empregatício como encarregado de obra.

As atividades de supervisor de posteamento e encarregado de obra não são, em princípio, atividades que exijam grandes esforços físicos (afirmou o perito autárquico no laudo do evento 53, que o autor exerce profissão de encarregado de obras, o qual não exige esforço físico para o seu desempenho. Ainda, o exame de imagem que o autor trouxe, demonstrou demora na consolidação da fratura de L2 (tomografia axial computadorizada de 24/09/2013), porém os exames posteriores à intervenção cirúrgica não demonstraram atraso na consolidação da artrose, ocorrendo boa evolução pós-operatória. Todavia, tenho que a incapacidade, ainda que temporária, foi constatada.

Desta forma, e levando em conta a natureza da patologia - problemas de coluna decorrentes de sério acidente de trânsito, que não evoluíram bem, a ponto do segurado ser submetido à cirurgia de coluna -, o auxílio-doença deve ser mantido até que o segurado apresente plena recuperação do procedimento cirúrgico ao qual foi submetido, pois embora exerça atividades profissionais que não exijam esforços físicos, faz jus ao benefício enquanto permanecer incapacitado para o trabalho ou em tratamento.

Quanto às alegações de preexistência da doença, tenho que estas não procedem, porquanto o diagnóstico indicando a existência de determinada doença (ainda que congênita), por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador. Desse modo, nada impediu a parte autora de trabalhar até as condições de suas moléstias permitirem.

 

Além disso, o autor percebeu benefício previdenciário de auxílio-doença no período de 08/06/2011 a 07/05/2011; 05/12/2012 a 31/05/2013 e 16/10/2013 a 01/08/2014, o que pressupõe o reconhecimento da sua condição de segurada pelo próprio INSS.

 

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa oficial no ponto. 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Mantenho a sentença no ponto.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

 

Diante de todo exposto, inexistiu ofensa aos dispositivos invocados pelo apelante, quais sejam: Lei nº 8.213/91, artigos 57 e 58; artigos 2º, 5º, 84, inciso IV, 194, inciso III, 195, §5º, 201, caput, §1º e Lei nº 9.494/97, artigo 1º-f, Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa oficial no ponto.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 46, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS E A REMESSA OFICIAL NO PONTO.