PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/09. TRF4. 0001744-32.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença na qual o julgador monocrático assim dispôs:

O INSS apela alegando que, sendo parcial a incapacidade para o trabalho, não faz jus a parte autora ao benefício do auxílio-doença. Subsidiariamente, na hipótese de manutenção da sentença, requer que a data de início de pagamento do benefício seja a data da perícia judicial, tendo em vista que a autora continuou recolhendo contribuições previdenciárias após a cessação do auxílio-doença, gerando presunção de que continuou trabalhando. Ainda, subsidiariamente, requer seja especificada a data de início de pagamento do benefício, considerando a existência de 3 requerimentos administrativos. Por fim, requer a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

A perícia judicial, realizada em 15/10/2013, por médico especializado em neurologia e neurocirurgia, apurou que a parte autora,  contadora, nascida em 30/09/1984, é portadora de isquemia cerebral (CID10-I64), e concluiu que ela está temporariamente incapacitada para o trabalho. Esclareceu o perito que a autora possui déficit motor à direita, parcial (paresia) no membro superior direito. Fixou o início da incapacidade em 07/2010, quando a autora sofreu a isquemia cerebral.

Desse modo, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, agiu acertadamente o magistrado de origem, ao condenar o INSS a conceder o auxílio-doença.

Cabe registrar, ainda, que o fato de o perito afirmar que a autora pode voltar ao trabalho, mas necessita de ajuda para a escrita, pois sob o ponto de vista cognitivo está normal, não significa capacidade laborativa, ao contrário, se precisa da ajuda de terceiro é porque não está em condições plenas de exercer sua atividade habitual. Ademais, o perito foi taxativo ao afirmar que a autora está temporariamente incapacitada para o trabalho.

Quanto ao termo inicial do benefício, o juiz da causa fixou desde a data do requerimento administrativo. No entanto, a parte autora, na inicial, requereu o restabelecimento do auxílio-doença (NB 541.858.865-2, concedido de 10/07/2010 a 31/08/2010), a contar do dia seguinte à sua cessação. Assim, entendo equivocado o termo inicial apontado na sentença, devendo ser restabelecido o auxílio-doença desde o dia seguinte à sua cessação, ou seja, a contar de 01/09/2010, tendo em vista que o perito judicial apontou a incapacidade em data até anterior.

Impende salientar, por oportuno, que após a cessação do benefício antes referido, a parte autora obteve administrativamente o auxílio-doença, no período de 12/04/2011 a 05/10/2011 (NB 546.000.746-8), em decorrência de sequela de AVC e por ser portadora de trombofilia, conforme laudo pericial de fl. 65. Relatou o perito que a autora caminhava lentamente, apresentava diminuição da força em membro superior direito e dificuldade na coordenação motora da mão direita, o que ratifica que, de fato, a cessação do benefício anterior foi indevida, visto que em data posterior o próprio perito do INSS atestou ainda sequelas decorrentes do AVC sofrido em 07/2010, que a incapacitavam para o trabalho.

A alegação do INSS de que a autora continuou recolhendo contribuições previdenciárias após a cessação do auxílio-doença, gerando, assim, presunção de que continuou trabalhando, não merece acolhida, tendo em vista que o mero recolhimento de contribuições na condição de contribuinte individual não indica necessariamente o exercício de atividade laboral, devendo ser interpretado como cautela do contribuinte para evitar a perda da qualidade de segurado, em não sendo reconhecida a incapacidade laboral.  Ademais, uma vez reconhecido que a autora estava incapacitada para o trabalho, eventual atividade laboral exercida pela segurada foi motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, considerando que não foi devidamente amparada pela Previdência Social. Assim, tal fato não pode ser óbice ao direito da autora em receber benefício por incapacidade, se preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, como ocorreu no caso.

Desse modo, é devido o restabelecimento do auxílio-doença a contar do dia seguinte à sua cessação (01/09/2010), devendo ser abatidas, quando da execução do julgado, as parcelas já satisfeitas a título de auxílio-doença no período de 12/04/2011 a 05/10/2011, aplicando-se-lhes a mesma correção e juros aplicáveis ao crédito da segurada.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Deve ser dado provimento à remessa oficial e à apelação  para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.

 Juros de mora

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

 

 

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, nos termos da Súmula 76 desta Corte.

  

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 Antecipação de tutela

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/10/2015, na seqüência 508, disponibilizada no DE de 06/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.