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Apelação Cível Nº 5014728-84.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ ALBERTO MANOEL
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a (E104):
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 03-02-15;
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de acordo com a poupança a contar da citação;
c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;
d) pagar as custas.
Recorre o INSS alegando, em suma, que o perito judicial afirmou estar a parte autora apenas parcial e temporariamente incapacitada, circunstância que, por si só, desautoriza a concessão de auxilio-doença ou aposentadoria por invalidez... também não é devido auxílio-acidente, por tratar-se de doença degenerativa... considerando que restou configurado o retorno ao trabalho pela parte autora, após a cessação do auxílio-doença, o INSS a reforma da sentença recorrida, com o julgamento de improcedência dos pedidos veiculados na inicial. Sendo outro o entendimento, requer o desconto dos períodos em que a parte autora esteve vinculada ao RGPS e nos quais recebeu remuneração respectiva.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 03-02-15.
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 21-09-19, da qual se extraem as seguintes informações (E94):
(...)
3.HISTÓRICO: Compareceu Luiz Albino Manoel à perícia médica. A periciando informa que tem quadro de dor lombar, dor cervical e neuropatia, estava afastado e em reabilitação. Quadro de dor refratária sem melhora com diminuição de força e ciatalgia. Refere que apresenta dor recorrente e de difícil controle, dificuldade de mobilização de membro inferior esquerdo e perda de força de dorsiflexão pé esquerdo.
4. EXAME FÍSICO: O periciando, ao exame, é homem, entrou no consultório deambulando por seus próprios meios e sem auxilio de aparelhos, aparenta idade compatível com idade cronológica. SEMIOLOGIA DIRECIONADA COLUNA LOMBAR:4.1) Sem alterações em alinhamento e deformidades 4.2) Lasegue positivo 4.3) Sem alteração sensitiva 4.4) Déficit motor em flexão dorsal pé esquerdo 4.5) Sem sinais de vasculopatia de membros inferiores 4.6) Diminuição de amplitude de movimento de coluna por contratura musculatura paravertebral. SEMIOLOGIA DIRECIONADA COLUNA CERVICAL:4.1) Sem alterações em alinhamento e deformidades 4.2) Spurling positivo 4.3) Sem alteração sensitiva 4.4) Sem Alteração motora. 4.5) Flexoextensão 120o(VN: 130o); Rotação 70o(VN: 80o)
(...)
6. SOBRE A SITUAÇÃO DO AUTOR:O periciando apresenta durante a perícia, exames relacionados ao seu problema em coluna lombar e coluna cervical, bem como laudos. Apresenta ressonância magnética de coluna lombar e coluna cervical com hérnia discal. Neuropatia com disestesia de membro superior esquerdo e membro inferior esquerdo, hipotrofia muscular de membro superior esquerdo e membro inferior esquerdo, reflexos tendineos normais e radiculopatia lombar e cervical. O exame pericial observou-se exame físico e complementar com quadro doloroso e limitação de mobilidade de membro inferior esquerdo devido a déficit de dorsiflexao do pé com marcha claudicante, apresenta limitação com dificuldade moderada que piora com esforço físico e longos períodos em pé, prejudicando assim a realização de seus afazeres do dia-dia e laboral.
7. CONCLUSÃO: O autor é portador de patologias em ombro direito por sequela pós traumática, teve acidente de trajeto em 10/03/2016 com TCE grave e fratura de úmero direito. Fratura consolidada e sem deformidades residuais. Desta forma, periciando apresenta queixas ortopédicas com quadro doloroso e limitação discreta de mobilidade de membro superior direito, apresenta limitação leve com dificuldade discreta e menor destreza para realização de seus afazeres do dia-dia e laboral. Neste laudo pericial não foi avaliado o aspecto social do periciado, somente o aspecto técnico cientifico.
(...)
Lombociatalgia (M544)/Cervicalgia (M542)/Transtorno disco intervertebral (M511)
(...)
Doença de caráter degenerativo.
(...)
Não há como relacionar com trabalho, porem o trabalho pode agravar o caso e piora dos sintomas.
e) Doença relacionada a acidente de trabalho? Não f) Doença incapacita ao trabalho? Sim, parcialmente e com restrição moderadas. g) Incapacidade? Parcial. h) Data provável do inicio da lesão?Não há como precisar tempo de inicio da lesão devido a caráter degenerativo. i) Data inicial Incapacidade?Aproximadamente 5 anos com inicio dos sintomas intensificados e afastamento. j) Incapacidade decorre de progressão ou agravamento da patologia?Sim. k) Possível afirmar se havia incapacidade entre data de indeferimento ou da cessação do beneficio? Sim, sintomas já instalados e sem melhora. l) Patologia com incapacidade parcial e permanente? É possível exercício de outra atividade laboral ou reabilitação? Sim. Incapacidade parcial e com restrição moderada. Sintomas ja instalados e sem melhora e difícil recuperação total. m) Incapacidade total e permanente? Não se aplica. n) Quais exames clínicos, laudos ou elementos para o ato pericial?Foram realizados exames clínicos e físicos específicos ortopédicos, bem como avaliação de exames complementares de imagens .o) Realizando tratamento? Há previsão ou tratamento cirúrgico? Tratamento é oferecido pelo SUS ?Sim, tratamento clinico e fisioterápico. Pela sintomatologia e não melhora do quadro probabilidade de tratamento cirúrgico. Tratamento é oferecido pelo SUS. p) É possível estimar tempo necessário de tratamento?Não
a) O periciando é portador de lesão ou perturbação funcional que implique redução de sua capacidade para trabalho?Qual? Sim, quadro doloroso e limitação de mobilidade de membro inferior esquerdo devido a déficit de dorsiflexao do pé com marcha claudicante, apresenta limitação com dificuldade moderada que piora com esforço físico e longos períodos em pé. b) Se houve lesão ou perturbação funcional decorrente de acidente de trabalho ou de qualquer natureza? Não, lesões de caráter degenerativo. c) O periciando apresenta sequelas de acidente de qualquer natureza, que causam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual? Não, lesões degenerativas. d) Quais são as dificuldades encontradas pelo periciando para continuar a desempenhar suas atividades habituais? No momento apresenta quadro doloroso e limitação de mobilidade de membro inferior esquerdo devido a déficit de dorsiflexao do pé com marcha claudicante, apresenta limitação com dificuldade moderada que piora com esforço físico e longos períodos em pé. e) Houve perda anatômica? A força muscular esta mantida? Não há perda anatômica, há perda de força muscular com limitação de mobilidade de membro inferior esquerdo devido a déficit de dorsiflexao do pé com marcha claudicante. f) A mobilidade da articulação esta mantida? Sim, porém com déficit de dorsiflexão do pé esquerdo. g) A lesão se enquadra em alguma das situações no Anexo III do Decreto 3.048/1999?Não. h) Face a doença o periciado está: encontra-se incapacitado para exercer suas atividades.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E3, E21, E47, E69, E78, E111, E128):
a) idade: 38 anos (nascimento em 08-02-82);
b) profissão: trabalhou como empregado/serviços gerais/auxiliar de lavanderia/aux. de produção polimento/auxiliar de marceneiro/engessador/ aux. de engessador/montador/repositor frios/auxiliar de soldador/pedreiro entre 2000 e 09/16 em períodos intercalados e recolheu CI de janeiro a agosto/19 e de dez/19 a fev/20;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílios-doença previdenciários de 31-03-10 a 18-08-10, de 14-09-10 a 28-05-13 e de 15-08-13 a 03-02-15; ajuizou a ação em 16-06-15, postulando auxílio-acidente desde a cessação do AD (03-02-15); em 18-06-15, o processo foi extinto sem julgamento do mérito por impossibilidade jurídica do pedido; na sessão de 17-05-17, a 6ª Turma deste TRF decidiu dar provimento ao recurso e anular a sentença, determinando o regular prosseguimento do feito; gozou de AD previdenciário de 17-07-16 a 09-08-16 concedido na via administrativa;
d) certificado de reabilitação profissional de 03-02-15 no sentido de que o autor cumpriu o Programa de 16-12-14 a 03-02-15 com curso/treinamento na Empresa Librelato S/A Implementos Rodoviários estando apto para o exercício da função Almoxarife;
e) atestado de neurologista de 20-09-15 referindo em suma Solicito afastamento em definitivo da atividade que necessite esforço físico repetitivo ou readaptação ao serviço. M50.0, M51.1; idem o de 23-11-17; atestado de saúde ocupacional de 04-02-15 onde consta apto para a função de almoxarife; encaminhamento à perícia por médico de 12-05-14 solicitando avaliação quanto afastamento de atividades laborativas... CID M51.1; solicitação de fisioterapia por médico de 12-05-14 referindo doença degenerativa discal;
f) RM da coluna cervical e da lombar de 18-11-18;
g) laudo do INSS de 07-04-10, com diagnóstico de CID M54.3 (ciática); idem os de 13-05-10, de 12-08-10 e de 18-08-10; laudo de 29-09-10, com diagnóstico de CID M53.1 (síndrome cervicobraquial); idem os de 27-12-10, de 17-03-11, de 22-06-11, de 25-10-11, de 24-11-11, de 08-03-13 e de 28-05-13; laudo de 20-08-13, com diagnóstico de CID M50.0 (transtorno do disco cervical com mielopatia (G99.2)); idem os de 06-12-13, de 16-12-14, de 14-01-15, de 03-02-15, de 09-08-16 e de 02-09-16; laudo de 18-10-16, com diagnóstico de CID M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia);
h) escolaridade: 1º grau incompleto.
Diante de tal quadro foi restabelecido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 03-02-15.
Recorre o INSS alegando, em suma, que o perito judicial afirmou estar a parte autora apenas parcial e temporariamente incapacitada, circunstância que, por si só, desautoriza a concessão de auxilio-doença ou aposentadoria por invalidez...também não é devido auxílio-acidente, por tratar-se de doença degenerativa... considerando que restou configurado o retorno ao trabalho pela parte autora, após a cessação do auxílio-doença, o INSS a reforma da sentença recorrida, com o julgamento de improcedência dos pedidos veiculados na inicial. Sendo outro o entendimento, requer o desconto dos períodos em que a parte autora esteve vinculada ao RGPS e nos quais recebeu remuneração respectiva.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora e desde a cessação administrativa em 03-02-15.
Com efeito, o laudo judicial, realizado em 21-09-19, constatou que o autor padece de Lombociatalgia (M544)/Cervicalgia (M542)/Transtorno disco intervertebral (M511) e que apresenta limitação com dificuldade moderada que piora com esforço físico e longos períodos em pé, prejudicando assim a realização de seus afazeres do dia-dia e laboral. O autor gozou de auxílios-doença entre 2010/13 e de 15-08-13 a 03-02-15 em razão de seu problema na coluna. Conforme se vê na sua CTPS, trabalhou como empregado/auxiliar de soldador entre 2007 e 05-08-15 e como pedreiro entre 15-01-16 e 09-09-16, e conforme CNIS em anexo recolheu CI entre 2019/20 em períodos intercalados, havendo atestados posteriores à cessação do benefício no sentido de que permanecia incapacitado para o trabalho. Dessa forma, e considerando que o mero recolhimento de CI em 2019/20 não significa que o autor tenha conseguido trabalhar, não tenho dúvida de que, se realmente conseguiu trabalhar em 2016 como pedreiro, o foi em condições precárias e por uma questão de sobevivência, já que o INSS tinha cancelado indevidamente o seu benefício.
A respeito dos períodos em que a parte autora exerceu atividade laboral concomitante, importa referir que o STJ, pela sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese (Tema n. 1.013), em acórdão publicado em 1º/07/2020:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
Portanto, cabível o recebimento das parcelas retroativas de benefício no período em que exerceu atividade laborativa após a suspensão do auxílio-doença.
Dessa forma, nego provimento ao apelo.
Os consectários estão de acordo com os parâmetros estabelecidos por este TRF, em especial correção monetária pelo INPC e juros na forma da Lei 11.960/09, não havendo recurso nesse ponto.
Estando preenchidos os requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725/DF (não conhecimento integral ou desprovimento do recurso interposto pela parte já condenada ao pagamento de honorários na origem, em decisão publicada na vigência do CPC/2015), o percentual dos honorários advocatícios deve ser majorado para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação (art. 85, §3.º, I, CPC/15), ainda observando-se a limitação estabelecida pela Súmula 76 desta Corte.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002117910v22 e do código CRC 58a9fcb3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 3/12/2020, às 10:16:58
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5014728-84.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ ALBERTO MANOEL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa comprovada. período trabalhado. desconto indevido. tutela específica.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. O STJ, em julgamento do Tema n. 1013 pela sistemática dos recursos repetivos, firmou a seguinte tese: No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de dezembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002117911v5 e do código CRC 255e03d9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 3/12/2020, às 10:16:58
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/11/2020 A 02/12/2020
Apelação Cível Nº 5014728-84.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ ALBERTO MANOEL
ADVOGADO: VANESSA ZOMER DOS SANTOS DEBIASI (OAB SC011426)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/11/2020, às 00:00, a 02/12/2020, às 14:00, na sequência 171, disponibilizada no DE de 16/11/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:02:18.