PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0001510-84.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, com a conversão em aposentadoria por invalidez, desde a primeira cessação administrativa em 31/12/2008.

 

Realizada a perícia judicial em 20/03/2012, foi o laudo acostado às fls. 67/75 e 80.

 

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora em custas e honorários advocatícios, suspendendo a exigibilidade do pagamento por ser beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita (fls. 94/94-v).

 

Apelou a parte autora, alegando não possuir condições de trabalhar. Aduziu, nesse sentido, que a constatação acerca da existência ou não de incapacidade deve se basear em todo o conjunto probatório e não exclusivamente no laudo pericial. Pugnou pela reforma da sentença, com a concessão do benefício postulado na exordial (fls. 96/103).

 

Oportunizadas as contrarrazões (fls. 105/105-v), subiram os autos.

 

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 (a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Feitos esses esclarecimentos, passo ao exame do recurso.

A sentença julgou a ação improcedente, com base na perícia judicial que concluiu pela ausência de incapacidade laboral, nos seguintes termos:

Destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

E exatamente nessa linha foi a conclusão do perito, especialista em ortopedia e traumatologia, que reconheceu o diagnóstico de "dedo em gatilho", mas foi categórico ao afirmar que a patologia não acarreta incapacidade laboral, afirmando que a autora está apta ao trabalho.

A documentação médica trazida pela parte autora, por sua vez, não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque exames e encaminhamentos à perícia não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral (fls. 25/29, 32, 37 e 40), seja porque o atestado médico da fl. 34 se refere a patologia diversa, seja porque o documento da fl. 38 se limita a fornecer diagnóstico, nada referindo sobre a aptidão laboral, seja porque relatórios de fisioterapeuta não servem para contraditar a opinião do corpo médico do INSS (fls. 35/36), seja porque atestado de um único médico (fl. 33), como documento unilateral, não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.

 

Assim, não-comprovada a incapacidade laboral, é indevido o benefício postulado, pelo que mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

 

Igualmente mantida a condenação em custas e honorários advocatícios, bem como a suspensão da exigibilidade do pagamento por ser a autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

Pedi vista para melhor examinar os autos e, com a vênia da nobre relatora, ouso divergir.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico ortopedista em 20.03.2012, juntada às fls. 68/75.

Relata o perito que "das patologias citadas a única que apresentou sinais e sintomas consistiu no dedo em gatilho", presente no 3º e 4º quirodáctilos direitos, condição que limita a atividade laboral, não sendo, porém, incapacitante. Afirma que a patologia não é de caráter reversível. Carece de efetivo encaminhamento cirúrgico do Sistema de Saúde".

 

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 63 anos (nascimento em 19.11.1953);

b) profissão: serviços gerais;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 25.11.2008 a 31.12.2008 e de 16.10.2009 a 18.11.2010. Conforme pesquisa no sistema PLENUS do INSS, o primeiro benefício foi concedido ante o acometimento por doença CID G56.0 + Z54 (síndrome do túnel do carpo + convalescença pós-cirúrgica) e o segundo por doença CID M65 (sinovite e tenossinovite).

d) documentos acostados aos autos:

- eletromiografia de 07.05.2008, concluindo por "quadro compatível com existência de STC à esquerda" (fl. 25);

- eletromiografia de 07.08.2009, indicando possível dedo em gatilho à direita (....) sinais neurofisiológicos compatíveis com s. do túnel do carpo bilateral (lesão residual à esquerda?) (fl. 28);

- ecografia da mão e punho esquerdos, de 03.11.2009, realizada em pós operatório de Síndrome do Túnel do Carpo, sem alterações (fl. 29);

- ecografia de ombro direito, realizada em 06.11.2010, com impressão diagnóstica Tendinose do supra-espinhal (fl. 32);

- encaminhamento à perícia médica, feito por ortopedista em 27.07.2010, informando ser a autora portadora de síndrome impacto ombro direito - CID M75, 3º e 4º quirodáctilo direito em gatilho e síndrome do túnel do carpo bilateral - CID M13, para manter afastamento do trabalho (fl. 33). No mesmo sentido, encaminhamento de 03.02.2009, que informa o acometimento por instabilidade de tornozelo E S93 e síndrome impacto ombro esq - M75, recomendando afastamento do trabalho por tempo indeterminado. (fl. 34);

- laudo médico de 18.03.2011, encaminhando a autora à perícia com diagnóstico de STC bilateral e 3ºQDD em gatilho CID G56.0 e M65.3, com recomendação de cirurgia e afastamento temporário de trabalhos braçais (fl. 37);

- atestado médico de 18.08.2010, informando ser a autora portadora de síndrome do túnel do carpo direita + 3º QDD direito em gatilho. Indicado tratamento cirúrgico com neurólise mediano a nível punho + abertura de polia 3º QDD.

 

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora se manteve incapacitada para o trabalho de forma temporária desde a cessação administrativa do primeiro benefício (31.12.2008) até a data da perícia judicial em 20.03.2012, que constatou que ela estava apta ao trabalho naquele momento, pois a única patologia encontrada (dedo em gatilho) não acarreta a incapacidade laborativa. Observe-se que o laudo judicial, em resposta a quesitos complementares (fl. 80), afirmou que quando a lesão está ativa (dedo fica "bloqueado") o simples desbloqueio libera o mesmo; tal quadro não é constante e não é limitante. Portanto, nada impede que a autora, em momentos de crise aguda que a incapacite para o trabalho, busque novamente a concessão de benefício na via administrativa.

Dessa forma, é de ser reformada em parte a sentença para condenar o INSS a pagar o auxílio-doença à parte autora desde a cessação administrativa do primeiro benefício (31.12.2008) até a data da perícia judicial em 20.03.2012, nos termos da fundamentação, com o pagamento dos valores atrasados, autorizada, desde logo, a compensação dos valores recebidos a título de auxílio-doença entre 16.10.2009 e 18.11.2010 (NB 537.837.580-7).

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Todavia, modificada a sucumbência, e considerando que o INSS sucumbiu em maior monta no feito, responderá por 70% dos honorários advocatícios, e a parte autora por 30%, de forma compensável, independentemente da AJG.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Ante o exposto, pedindo renovada vênia à nobre relatora, voto por dar parcial provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 784, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 940, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 31/05/2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA. VENCIDAS A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.