PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0000680-16.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas a relatora e a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ivo Zampiron interpôs o presente recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força do deferimento da justiça gratuita.

A parte autora sustenta, em síntese, estar incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais, devendo a sentença ser reformada a fim de que o benefício seja concedido.

Decorrido o prazo das contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14. 

 

Incapacidade laboral

 

No caso concreto, da produção da prova pericial realizada por especialista em ortopedia, em 29 de janeiro de 2015, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que o autor não se encontra incapaz para o exercício de suas atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o segurado, 57 anos, agricultor, é portador de sequela de síndrome do impacto do ombro direito (CID M75.4) e sequela de tendinite do ombro esquerdo (CID M75.1), mas sem apresentar alterações físicas que impliquem em incapacidade laboral (resposta aos quesitos A e B do juízo - fl. 75).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que os exames analisados, datados de 09-06-2014 e de 24-02-2014, demonstram melhora clínica do quadro apresentado. Além disso, o perito ressaltou que o tratamento clínico e fisioterápico realizado foi suficiente para recuperar a capacidade laborativa do autor (resposta ao quesito C do INSS e quesito 5 do autor - fls. 76-77).

Por fim, o laudo concluiu que não há incapacidade laboral no momento, sendo que o autor apresenta, inclusive, mãos laborativas recentes e sinais de insolação na face, colo e membros superiores (exame clínico - fl. 75).

Problemas ortopédicos relacionados com a evolução etária, que revelam degenerações e abaulamentos comuns dos discos vertebrais, não constituem por si causa de inativação.

Apenas quando a conclusão médica expõe afirmativamente que ocasionam impossibilidade para o exercício do trabalho é que possuem relevância para o direito previdenciário.

Frente a esse contexto, a despeito de a parte autora referir que é portadora de doença incapacitante, dispenso ao parecer médico, que sugere um simples tratamento e acompanhamento médicos, a confiança necessária para concluir que a patologia é naturalmente recorrente em muitas pessoas em pleno exercício de atividades profissionais, sem prejudicá-las de modo algum, e que é, em muitos casos (como este que se examina) insuficiente para afastá-la do trabalho. Assim, uma vez que a prova produzida não evidencia a alegada incapacidade laboral, deve a sentença ser mantida, inclusive em relação aos ônus de sucumbência.

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

No ponto, ressalto que a simples existência de moléstia ou alguma ocorrência havida em data anterior não é suficiente para ocasionar, automaticamente, a concessão do benefício requerido, o qual apresenta como requisito específico a efetiva incapacidade para o trabalho.

Quanto aos honorários periciais, devem ficar a cargo da parte autora, vencida na lide, cuja exigibilidade, porém, permanecerá suspensa até modificação favorável de sua situação econômica.

 

Conclusão 

Assim, ausente a incapacidade laboral, resta prejudicada a análise dos demais requisitos necessários à concessão do benefício.

 

Dispositivo 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.

 

 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Divirjo da Relatora que manteve a sentença de improcedência da ação, pois entendo que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença postulado.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia judicial por ortopedista em 29-01-15, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 74/79):

a) enfermidade: diz o perito que Apresenta sequela de síndrome do impacto do ombro direito e sequela de tendinite do ombro esquerdo. CID M75.4, M75.1;

b) incapacidade: refere o perito que Não existe incapacidade ao trabalho de agricultor... Dor na coluna cervical e ombros, há seis anos;

c) tratamento: responde o perito que O tratamento clínico e fisioterápico, junto ao tempo que ficou afastado do trabalho, recuperou a capacidade laborativa do autor.

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora:

a) idade: 59 anos (nascimento em 14-05-57 - fl. 93);

b) profissão: agricultor (fls. 14/15, 93/99 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílios-doença de 10-01-07 a 10-03-07, de 26-02-08 a 26-05-08, de 01-09-08 a 31-12-08, de 26-01-09 a 30-11-09, de 12-02-10 a 18-08-10, de 27-12-10 a 20-06-12 e de 21-06-12 a 21-06-14 (fls. 16/19 e 87/99 e SPlenus/CNIC em anexo); ajuizou a ação em 02-12-14; o INSS concedeu, na via administrativa, auxílio-doença de 17-04-15 a 24-08-15 (SPlenus em anexo);

d) laudo médico de 06-07-12 (fl. 10), solicitando afastamento do trabalho por seis meses por problemas nos ombros, não conseguindo realizar esforço físico no momento; idem o de 14-09-12 (fl. 11); laudo médico de 08-03-13 (fl. 12), solicitando afastamento do trabalho por seis meses por problemas nos ombros e na coluna, não conseguindo realizar esforço físico no momento; idem o de 17-05-13 (fl. 13), de 19-07-13 (fl. 14), de 29-11-13 (fl. 15), de 07-03-14 (fl. 16), de 13-06-14 (fl. 17), de 14-11-14 (fl. 18); atestado de cirurgião de 12-11-14 (fl. 19), onde consta incapacitado para atividades agropecuárias por tempo indeterminado por enfermidades na coluna e ombros (CID M51.1 e M65.8); atestado de cirurgião de 21-11-13 (fl. 63), onde consta CID M75.1 e necessidade de evitar atividades laborais;

e) US de ombro de 14-05-13 (fl. 30), de 13-11-13 (fl. 31), de 04-12-12 (fl. 38), de 01-09-12 (fl. 40); RM de ombro de 15-07-13 (fl. 32), de 24-02-14 (fl. 33), de 05-12-12 (fl. 39), de 18-01-12 (fl. 43), de 17-03-11 (fl. 44), de 16-08-11 (fl. 45); ecografia do ombro de 09-06-14 (fls. 34/35), de 05-07-12 (fl. 41), de 10-05-12 (fl. 42), de 15-09-08 (fl. 50), de 29-12-06 (fl. 53); TC do crânio de 28-02-13 (fl. 36); raio-x da coluna de 30-01-13 (fl. 37); ecografia dos ombros de 22-12-10 (fl. 46); TC do ombro de 10-06-10 (fl. 47); US dos ombros de 25-01-10 (fl. 49); raio-x do ombro de 06-08-08 (fl. 52), e de 23-11-06 (fl. 54); receitas de 2004 e de 2012/14 (fls. 55/62 e 64);

f) laudo do INSS de 10-07-12 (fl. 94), cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro); idem os de 24-09-12 (fl. 94v), de 09-01-13 (fl. 95), de 26-03-13 (fl. 95v), de 20-05-13 (fl. 96), de 30-07-13 (fl. 96v), de 21-11-13 (fl. 97), de 04-12-13 (fl. 97v), de 24-03-14 (fl. 98), de 20-06-14 (fl. 98v) e de 25-06-14 (fl. 99).

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 24-08-15 constou o CID M75.1 (síndrome do manguito rotador).

A sentença foi de improcedência do pedido de auxílio-doença por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, o que foi mantido pela Relatora. Todavia, entendo que o apelo do autor, no qual postula o restabelecimento do auxílio-doença merece provimento.

Com efeito, restou suficientemente comprovado nos autos que o autor padece de problemas nos ombros e que está incapacitado para seu trabalho de agricultor. O laudo judicial ortopédico confirmou que ele padece de sequela de síndrome do impacto do ombro direito e sequela de tendinite do ombro esquerdo. CID M75.4, M75.1. Refere, ainda, que não haveria incapacidade e que O tratamento clínico e fisioterápico, junto ao tempo que ficou afastado do trabalho, recuperou a capacidade laborativa do autor. Todavia, entendo que ainda não houve a recuperação da capacidade laborativa do autor, não devendo ser olvidado o fato de que ele já gozou de vários auxílios-doença entre 2007 e 2014 e que, inclusive, cerca de dois meses após a realização do laudo oficial, o INSS lhe concedeu outro benefício na via administrativa, justamente em razão de seu problema nos ombros.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido ao autor o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (21-06-14), com o pagamento dos valores atrasados e descontados os valores pagos pelo INSS na via administrativa a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2017, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 20/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 972, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 31/05/2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. VENCIDAS A RELATORA E A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.