PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0011889-84.2014.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam temporariamente para o trabalho, reforma-se a sentença para que seja restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, em razão de não ser comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora, sustentando, em suma, que restou comprovada a incapacidade laborativa, requerendo o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez ou a anulação da sentença para que seja realizada nova perícia judicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 03-09-14, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 131/136).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, retornaram a esta Corte em maio/17.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, em razão de não ser comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 05-12-12, juntada às fls. 92/96, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Da segunda perícia judicial, realizada por reumatologista em 13-12-16 (fl. 198), extraem-se as seguintes informações (fl. 202):

a) enfermidades: diz o perito que A autora é portadora de Fibromialgia e Depressão. Relata que tem sintomas de Fibromialgia desde 2008. A doença está intimamente ligada à Depressão... A Fibromialgia é uma síndrome dolorosa, caracterizada por dores difusas, fadiga, sono não reparador, distúrbios digestivos e urinários. Está intimamente ligada à depressão;

b) incapacidade: responde o perito que Pode haver incapacidade, mas no momento, creio que o maior problema é o psiquiátrico;

c) tratamento: refere o perito que Fez cirurgia de punho esquerdo, em 03-08-2015, após ruptura de tendão ao cortar essa região... A fibromialgia está compensada. Usa medicamentos importantes para a doença: Duloxetina, Amitriptilina e Gabapentina... Sim, o tratamento consiste em medicação específica para dor... tratamento para Depressão, terapia cognitiva-comportamental e exercícios.

Dos autos, constam ainda outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 45 anos (nascimento em 23-06-72 - fl. 16);

b) profissão: serviços gerais/auxiliar de corte entre 1986 e 08/08 em períodos intercalados (fls. 14/15, 92, 135 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 24-09-08 a 30-09-08 (fls. 17/19 e 133/135); ajuizou a presente ação em 28-11-08;

d) atestado de médico do trabalho de 06-11-08 (fl. 20), referindo lombalgia, sem condições de trabalhar; atestado de ortopedista de 04-11-08 (fl. 21), onde consta impossibilitada ao trabalho por lombociatalgia; atestado de médico do trabalho de 01-10-08 (fl. 22), referindo problemas ortopédicos; atestado de saúde ocupacional de 01-10-08 (fl. 23), onde consta inapto pra trabalhar com alimentos; atestado de ortopedista de 30-09-08 (fl. 24), onde consta impossibilitada ao trabalho por lombociatalgia e início de tratamento fisioterápico; encaminhamento ao INSS de 23-06-09 (fl. 95), referindo quadro doloroso há 2 anos, alterações em ombro D, em uso de medicação, impossibilitada de retornar ao trabalho; atestado de 14-08-13 (fl. 108), onde consta CID M79.7 com difícil controle clínico; atestado de 05-02-13 (fl. 109), referindo acompanhamento por CID M54.5 e M79.7; atestado de 10-08-13 (fl. 110), onde consta fibromialgia (CID M79.7) e transtorno misto de ansiedade, hipertensão em tratamento; atestado de 14-08-13 (fl. 111), referindo quadro compatível com fibromialgia; encaminhamento de 10-08-13 (fl. 112) para 20 sessões de fisioterapia por fibromialgia; atestado de psiquiatra de 25-06-15 (fl. 161), onde consta CID F32.9 em acompanhamento, em uso de medicamentos, e que ela relata persistência dos sintomas depressivos, apesar do tratamento, relata tristeza, falta de energia, incapacidade de trabalhar;

e) TC da coluna de 14-08-08 (fl. 26); US do ombro D de 14-08-08 (fls. 27/28) e de 23-06-09 (fl. 95); densitometria óssea de 03-07-12 (fl. 95); receitas de 14-08-13 (fls. 113/114).

Verificado no Sistema Plenus (fl. 134) que na perícia do INSS de 03-10-08 constou o CID M75 (lesões do ombro).

Diante de tal quadro, a magistrada a quo decidiu julgar improcedente a ação, por não restar comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Todavia, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora, diante de todo o conjunto probatório. O primeiro laudo judicial foi ortopédico e nada referiu acerca da fibromialgia, sendo que há vários atestados médicos nos autos no sentido de que ela padece de tal enfermidade e estaria impossibilitada de trabalhar. O segundo laudo judicial confirma que ela padece de fibromialgia e de depressão e que, inclusive, necessitou de uma cirurgia no punho em 2015. Conforme CNIS, a autora, após a cessação administrativa de seu auxílio-doença em 30-09-08 não retornou ao trabalho.

Dessa forma, entendo que a autora padece de fibromialgia desde 2008 e está incapacitada para o trabalho desde então e que, em razão dessa doença, também passou a apresentar depressão, pois essa enfermidade, conforme referido no laudo judicial reumatológico, está intimamente ligada àquela, em razão do que faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa em 30-09-08. Observe-se que a ação foi ajuizada em 19-11-08.

Assim, dou parcial provimento ao recurso, para condenar o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação, com o pagamento dos valores atrasados.

Juros moratórios e correção monetária

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.