PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0009205-21.2016.4.04.9999

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho, é de ser reformada a sentença para restabelecer o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, provimento ao recurso da parte autora, julgar prejudicado o recurso do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Margarete Maria Rodigheri, em 03-09-2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Foi deferido o pedido de tutela antecipada às fls. 30/31, verso, revogada às fls. 78/79, verso.

O magistrado de origem, em sentença (fls. 85/86, verso) proferida em 29-06-2015, julgou improcedentes os pedidos, esclarecendo que fica dispensada a parte autora da devolução dos valores recebidos durante a tramitação do feito até a data da revogação da decisão que antecipou os efeitos da tutela. Condenada a requerente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao procurador do réu, fixados em R$ 1.576,00, suspensa a exigibilidade do pagamento de tais verbas em face do deferimento da AJG.

O INSS, em sua apelação (fls. 87/93), alega que a boa-fé não exime o segurado de devolver os valores indevidamente percebidos e que o fato de se tratar de verba de natureza alimentar não impede seja exigida a sua devolução. Aduz, ainda, que quem recebeu aquilo que, afinal, descobriu-se não ser seu de direito, deve devolvê-lo à Previdência, não sendo relevante, para a existência dessa obrigação, a boa ou má-fé no recebimento. Pede, afinal, que sejam considerados repetíveis os valores recebidos a título de tutela antecipada.

Contrarrazões da requerente às fls. 96/100.

A parte autora apela (fls. 101/104) sustentando que é agricultora e que, em razão da moléstia que lhe acomete, está impossibilitada de exercer sua atividade laboral, que demanda força na coluna e membros. Afirma que retornar ao labor poderia acarretar o agravamento de suas patologias e que o laudo pericial apresenta inconsistências que devem ser sanadas, sob pena de prejuízo. Pugna, afinal, pela reforma da sentença, com a concessão do auxílio-doença até a sua reabilitação, ou pela anulação da mesma, com a realização de nova perícia.

O INSS não apresentou contrarrazões (fls. 105/105, verso).

Por força dos recursos de apelação das partes, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Alega a requerente que a perícia apresenta inconsistências que devem ser sanadas, sob pena de apresentar prejuízo a sua pretensão.

Não procedem as alegações da parte autora.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

No caso dos autos, é possível verificar que todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos, e que restou atendido o princípio do contraditório, tendo sido oportunizada a participação das partes na produção da prova pericial, bem como a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas.

Observa-se, ademais, que a perícia está completa, que foi realizada por médico especialista em Ortopedia - Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, CRM 8346 -, e que restou mantida a imparcialidade necessária para a realização do exame, não havendo razão para que as conclusões lançadas pelo perito sejam desconsideradas.

Improcede, portanto, o pedido de realização de nova perícia.

Apelo da parte autora não provido no ponto.

Da incapacidade

 

Tal como acima mencionado, durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, especialista em Ortopedia (fls. 58/63 e 74/74, verso), em 18-07-2013.

O referido laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora, portadora de doença degenerativa da coluna lombar com hérnia discal, sem radiculopatia (CID M51.3 e M51.1), não apresenta incapacidade para o trabalho.

De acordo com o expert:

 

Cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. Isso porque os atestados médicos juntados aos autos (fls. 15/16), além de terem sido emitidos por médico particular, não são contemporâneos ao laudo pericial, não tendo o condão de infirmá-lo.

 Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade. Nada obsta a que, agravado o quadro, a autora, que conta hoje com 53 anos de idade, formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Apelo da parte autora não provido no ponto.

 

Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos pelo INSS por força de antecipação de tutela posteriormente revogada.

 Não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

 Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

 Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pela beneficiária de boa-fé.

Cabe destacar, que não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos, com a seguinte ementa:

 

 

Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:

 

Trata-se de precedente de Corte Especial, em que o próprio STJ relativiza o julgamento anterior, retomando entendimento pela inexigibilidade da restituição nos casos em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, proferidas em favor daquele que recebe verba de caráter alimentar.

Esta decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.

 Não bastasse essa última decisão, o STF, quando instado a decidir sobre o tema, vem entendendo pela inaplicabilidade do art. 115 da Lei 8.213/91 nas hipóteses de inexistência de má-fé do beneficiário. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

 Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

 

 

Em julgamento ainda mais recente, a Suprema Corte decidiu na mesma linha, em decisão Plenária:

 

Em tais condições, a restituição de valores pagos indevidamente, com base em antecipação da tutela posteriormente revogada, é incabível.

 No caso concreto, tendo a beneficiária agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

 Portanto, deve ser mantida a sentença que determinou a dispensa da devolução dos valores pagos em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Apelo do INSS não provido no ponto.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

A parte autora apela, postulando que ...deve a sentença ser reformada, concedendo o benefício de auxílio-doença até a reabilitação, ou anulação da sentença para fins de nova perícia.

Divirjo da Relatora que manteve a sentença de improcedência da ação, pois entendo que a parte autora tem razão em seu apelo na parte em que postula o auxílio-doença.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 18-07-13, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 58/63 e 74):

a) enfermidade: diz o perito que Sim, apresenta doença degenerativa da coluna lombar com hérnia discal, sem radiculopatia. CID M51.3 e M51.1... Devido à dor na coluna lombar irradiada para membro inferior esquerdo com parestesia no pé;

b) incapacidade: responde o perito que Não existe incapacidade ao trabalho... Ficou afastada do trabalho o tempo necessário para ter devolvida a sua capacidade laborativa... Sim, está apta ao trabalho;

c) tratamento: refere o perito que Não existe necessidade de cirurgia... Está recuperada... No momento da perícia não existe indicação de cirurgia.

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora:

a) idade: 53 anos (nascimento em 14-11-64 - fl. 13);

b) profissão: agricultora (fls. 12, 14 e 21/28);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 23-01-08 a 23-03-09, de 01-05-09 a 30-09-10, de 05-12-10 a 08-09-11 e de 19-09-11 a 18-05-12 (fls. 10/12 e 41/45); ajuizou a ação em 03-09-12; em 10-09-12, foi deferida a tutela (fls. 30/31), revogada em 07-08-14 (fls. 78/79) e cancelado o benefício pelo INSS em 03-03-15 (fl. 82);

d) relatório médico de 31-08-12 (fl. 15), onde consta, em suma, CID M54.4 - hérnia de disco lombar e escoliose (M41.2) e sem condições slínicas de realizar atividades laborais por tempo indeterminado; atestado de ortopedista de 11-07-12 (fl. 16), referindo, em suma, lombalgia e dor na nádega esquerda causada por hérnia discal lombar, indicado tratamento conservador e repouso de forma prolongada (CID M51.1/54.5);

e) RM da coluna de 13-02-12 (fl. 18); raio-x da coluna de 03-02-12 (fl. 19); receita de 2012 (fl. 17).

Em que pese a conclusão da perícia oficial de que a autora não estaria incapacitada para o trabalho, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que as enfermidades da autora são incompatíveis com a sua atividade pesada de agricultora, para as quais o esforço físico é imprescindível.

Entendo improvável que a parte autora, agricultor(a), pudesse desenvolver suas atividades no campo com tal(is) enfermidade(s). A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a(s) enfermidade(s) constatada(s) pelo(s) perito(s) judicial(ais). Insta salientar que a(s) enfermidade(s) tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por ser degenerativa, a moléstia tende a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.

Diante de tal entendimento, resta prejudicado o recurso do INSS no qual requereu a devolução dos valores pagos indevidamente.

 

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 612, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 11-4-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/04/2018, na seqüência 324, disponibilizada no DE de 22/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO E DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.