PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5029964-13.2019.4.04.9999...

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5029964-13.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: EDSON FABIANO LEAL DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora recorre, alegando em suma que a alegação do Sr. Perito é totalmente descabida e equivocada, eis que o Recorrente em nenhum momento exerceu a função de cortador de grama, tendo como única atividade laboral a de instalador de ar condicionados... o Sr. Perito afirmou que há incapacidade laboral para a atividade de instalador de ar condicionado, que é a real atividade exercida pelo Apelante, em razão da necessidade de subir e descer escadas, ficar em posição com joelho flexionado em cima de lugares altos, etc (quesito “f", fl. 58), provocando instabilidades a nivel do joelho direito. Requer a reforma da sentença para restabelecer o beneficio por incapacidade ao Apelante desde a DCB.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

Acerca dos Despachos do E09 e E15, manifestaram-se as partes.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 08-02-19, da qual se extraem as seguintes informações (E3LAUDOPERIC9):

(...)

QUEIXA PRINCIPAL: Dor nos joelhos.

HISTÓRIA DA DOENÇA ATUAL: Paciente refere que trabalhava com instalação de aparelhos de ar condicionado. Trabalhou nesta atividade durante dois anos. Já trabalhou também como pedreiro e em esteira de fábrica de calçados. Encontra-se trabalhando como cortador de grama há vinte dias. Vem com quadro de dor nos dois joelhos. Já foi submetido a tratamento cirúrgico para lesão de menisco no joelho direito. Encontra-se em acompanhamento médico. Em tratamento com o uso de medicamentos para a dor e para as cartilagens. Faz uso de anti-inflamatório, obtendo alívio dos sintomas. Hoje ao presente exame, refere dor nos dois joelhos ao realizar exercícios.

Exame ortopédico dirigido: Bom estado geral, lúcido, orientado e coerente; Exame neurológico normal; Testes Iigamentares e meniscais positivos; Demais do exame ortopédico sem particularidades.

Exames apresentados e de relevância clinica - Ressonância magnética do joelho direito (24/01/2019): ruptura do ligamento cruzado anterior com meniscoctomia prévia. - Ressonância magnética do joelho esquerdo (24/01/2019): gonartrose incipiente. - Data da primeira ressonância magnética que aponta a lesão do ligamento cruzado anterior: 20/01/2015. - Laudo de encaminhamento para tratamento cirúrgico de lesão do do ligamento cruzado anterior.

IMPRESSAO DIAGNOSTICA: “PACIENTE APRESENTANDO HOJE AO EXAME QUADRO CLÍNICO: diagnóstico firmada pela avaliação clínica. I. Ruptura do ligamento cruzado anterior direito.

(...)

Paciente com quadro de dor e instabilidade a nível do joelho direito;

(...)

Conforme descrito acima, paciente com quadro de ruptura crônica do ligamento cruzado anterior e lesão meniscal . CID : S83.4;

(...)

Não ha incapacidade para sua atividade atual de cortador de grama. Para sua atividade mais preponderante (instalador de ar condicionado ), pela necessidade de subir e descer escadas, ficar em posição com joelho flexionado em cima de lugares altos etc, descrevo o quadro como incapacitante devido a instabilidadea nível do joelho direito;

(...)

Para sua atividade de cortador de gramas, não há incapacidade. Para sua atividade de instalador, a incapacidade é parcial e temporário;

(...)

Paciente refere sintomas desde janeiro de 2015 (DID: 01/2015);

(...)

Sem incapacidade para sua atividade atual. Para sua atividade de instalador, pode ser descrito incapacidade desde 01/2015 , conforme exames apresentados;

(...)

Necessita de cirurgia no joelho direito, com possibilidade de melhora completa do quadro em 6 meses. Mesmo com o ligamento cruzado rompido, há capacidade para sua atividade de cortador de gramas pelo fato da lesão não impedir de caminhar sem demanda mecânica aumentada;

(...)

Em torno de 6 meses desde que realize tratamento com grupo de joelho;

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, PET10, E13):

a) idade: 39 anos (nascimento em 19-08-81);

b) profissão: trabalhou como empregado/serviços gerais/auxiliar de produção/reparador de calçados/frentista/servente/rep. eletrodomestico entre 10/99 e 05/12 em períodos intercalados e recolheu como CI entre 01/05/14 a 31-12-15; comprovante de inscrição do último empregador (vínculo entre 2011/12) em que consta como atividades secundárias a Instalação e manutenção de sistemas centrais de ar condicionado, de ventilação e de refrigeração;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 30-11-11 a 06-03-18; ajuizou a ação em 16-03-18, postulando AD/AI desde a cessação em 06-03-18;

d) atestado de ortopedista de 09-03-18, onde consta ruptura crônica do LCA com lesão meniscal e condral associada... Aguarda avaliação cirúrgica com especialista em Cirurgia do Joelho pelo SUS. Encontra-se incapacitado para o trabalho por tempo indeterminado. CID M24.2;M23; atestado de ortopedista de 10-04-15, referindo lesão de ligamento cruzado anterior em joelho direito, estando em avaliação pré operatória. Apresenta limitação para o trabalho como pedreiro, devendo afastar-se dessa atividade. CID S83.7; atestado de ortopedista de 14-11-11, onde consta Dispensado do trabalho por 90 (noventa) dias por lesão meniscal e condral em joelho D... CID M23/M17; encaminhamento por ortopedista sem data, para especialista em cirurgia do joelho;

e) RMs do joelho D de 02-03-18, de 20-01-15 e de 15-09-11; encaminhamento por ortopedista de 02-10-11 ao Posto de Saúde para avaliação cirúrgica de lesões do joelho D; solicitações de exames sem data; receitas de 23-01-12, de 28-11-11, de 12-01-12; documento referindo consulta em 14-12-11.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora, em razão do que é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa (06-03-18).

Com efeito, quando o autor passou a gozar de auxílio-doença em nov/11 ele trabalhava como reparador de ar condicionado, atividade para o qual está incapacitado temporariamente, conforme explicitado no laudo judicial. Ressalto que o fato de o autor, na perícia oficial realizada em 08-02-19, ter dito que Encontra-se trabalhando como cortador de grama há vinte dias, em nada altera esse entedimento, pois essa atividade não era formal nem a habitual, tendo com certeza o autor a exercido de maneira precária e por uma questão de sobrevivência, já que o INSS tinha cancelado indevidamente o seu benefício, pois segundo o laudo judicial ele tem instabilidade no joelho D e necessita de cirurgia.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, como o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001847328v14 e do código CRC a7b387cd.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5029964-13.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: EDSON FABIANO LEAL DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa comprovada. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001847329v3 e do código CRC 25bcbfa9.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/07/2020 A 05/08/2020

Apelação Cível Nº 5029964-13.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

APELANTE: EDSON FABIANO LEAL DOS SANTOS

ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 14/08/2020 06:56:04.