PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PREEXISTENTE. NÃO OCORRÊNCIA. TRF4. 5008837-82.2020.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5008837-82.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: VILMAR DE VITT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, em razão de incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS, revogando a tutela e condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, alegando em suma que conforme se verifica ao evento 01, LAUDO9, o próprio INSS, em seu Laudo Médico Pericial , reconhece que o início da incapacidade laboral se deu em 20/06/2017. Não fosse por isso, a Autarquia não teria concedido o benefício incapacitante de auxílio-doença ao autor. Além disso, o Autor laborou como empregado de 15/07/2015 a maio de 2017, acarretando agravamento de sua moléstia, o que lhe gerou a incapacidade laboral atual, no estado em que se encontra... Como se verifica no presente caso, embora as sequelas do autor tenham iniciado a doença na infância, prevê o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, a concessão do auxílio-doença ao portador de moléstia existente antes da filiação ao regime, quando a incapacidade sobrevier em função da progressão ou agravamento da doença... não há falar em incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS, pois resta evidente que, apesar de suas dificuldades, conseguiu laborar com carteira assinada durante importante período e até mesmo o próprio INSS reconheceu seu direito de receber auxílio-doença, do que se conclui que sua incapacidade laborativa decorreu do agravamento de sua enfermidade. Nesse trilhar, deverá ser reformada a sentença, para que seja concedida aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença. De modo subsidiário, deverá ser concedido auxílio-doença nos mesmos termos.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, em razão de incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

(...)

§2º- A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho/psiquiatra em 29-08-18, da qual se extraem as seguintes informações (E18):

(...)

5. HISTÓRIA CLÍNICA: Relata que teve poliomielite e em função disso ficou com limitação de movimento à direita. Relata que até 2015 trabalhou na agricultura como arrendatário e após este período começou a trabalhar carregando frango por um ano e meio, alegando que sente fortes dores. Este trabalho foi realizado na empresa de um amigo como carregador de frango vivo para abate.

6. EXAME DAS FUNÇÕES: Examinando, apresenta-se vestido com roupa simples, boa condição de asseio. Lúcido, coerente, orientado, memória preservada, afeto modulado, pensamento lógico e conduta adequada. Ao exame apresenta atrofia muscular generalizada de membros superior e inferior direitos, com claudicação.

7. DIAGNÓSTICO:Seqüela de poliomielite A80

(...)

2.0. Indicação da última atividade por ele(a) desenvolvida? Em realidade o autor nunca trabalhou, ocorre que fez uma tentativa na empresa de um amigo e não suportou, devido a seqüela que carrega desde a infância.

3.0.Descreva o Senhor Perito, resumidamente, em que consiste a atividade laboral exercida pela Parte Autora? Colocar frango em caixas.

4.0.Diga o Senhor Perito se a atividade laboral exige esforço físico contínuo e repetitivo? Não.

(...)

9.0.Essa incapacidade é temporária, sujeita a eventual recuperação, ou é definitiva? Definitiva.

10.0.A moléstia é decorrente ou foi agravada pelo exercício da atividade profissional? Não.

11.0.É possível definir a data de inicio da doença incapacitante? Se sim, qual? Baseado em que elementos probatórios a resposta foi lançada? Na primeira infância.

12.0.No caso de haver possibilidade de recuperação, restarão sequelas capazes de dificultar o exercício da atividade habitual da Parte Autora? Se sim, em que grau? Não há recuperação.

(...)

15.0.A Parte Autora faz uso de medicamentos? Quais? Analgésicos.

16.0. A Parte Autora está apta a exercer atividades que depreendam de esforço físico contínuo sem prejuízo ao seu estado clínico? Nunca esteve capaz.

(...)

5. É possível fixar a Data de Início da Doença (DID) e a Data de Início da Incapacidade (DII)? Se positivo, quando?Desde a primeira infância.

(...)

Omniprofissional.

(...)

8. A incapacidade laborativa é temporária ou permanente para o desempenho de sua atividade profissional habitual?Permanente.

(...)

Faz acompanhamento no SUS.

(...)

9. CONCLUSÃO. O autor apresenta seqüela desde a primeira infância, que o incapacita para atividades laborais braçais, podendo no entanto ser adaptado a atividades próprias de pessoa com deficiência (PCD).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E6, E13, E25, CNIS):

a) idade: 38 anos (nascimento em 08-03-82);

b) profissão: recolheu como facultativo de 01-02-02 a 31-10-03 e trabalhou como empregado/carga e descarga de frangos 15-07-15 a 01-06-18, com última remuneração em 06/17;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de benefício assistencial de 17-06-96 a 30-09-10, tendo sido indeferidos os pedidos de BA de 01-04-15 e o de AD de 15-03-10, ambos em razão de não comprovação de incapacidade; gozou de auxílio-doença de 05-07-17 a 30-04-18; ajuizou a ação em 20-06-18, postulando AD/AI desde a cessação administrativa (30-04-18); em 21-10-18, foi deferida a tutela, revogada na sentença, mas ainda ativo;

d) laudo de neurologista de 25-08-17 referindo em suma quadro de dor lombar bilateral e dor em MSD associado à limitação de movimento. Está em uso de ? na tentativa de melhora álgica, embora ainda persista com sua limitação motora, o que dificulta a realização de suas atividades. CID M51.1 e G58.9; laudo de neurologista de 24-11-17 referindo em suma quadro de dores crônicas, com piora ao longo do tempo, principalmente em membro superior direito e lombar com irradiação para membro inferior esquerdo. Está em uso regular de ? com melhora parcial. Refere também sintomas de déficit motor em MSD... e parestesia. Seu quadro álgico piora com esforço físico... CID M51.1, R52.2 e B91; laudo de neurologista de 25-09-18 referindo em suma quadro de dor lombar com irradiação para membros inferiores e em membro superior direito... CID 10 B91, R52.2 e M51.1. Seu quadro piora significativamente quando o paciente realiza esforço físico;

e) eletroneuromiografia de 24-08-17 cuja conclusão foi de poliomielite crônica. Associado a este quadro observa-se uma Síndrome do Túnel do Carpo de intensidade leve à esquerda; receita sem data;

f) laudo judicial realizado em 03-09-10 em outra ação do qual se extrai que: Agricultor...Sequela de lesão neurológica na infância. CID G80.9... Não mas limita de maneira importante... Definitiva...Parcial e temporária... Parecer do Perito: Considero o caso do autor... um caso de diminuição importante da capacidade laboral para qualquer profissão de caráter pemanente... cheguei a impressionar-me pelo fato dele conseguir trabalhar na agricultura com tamanha limitação física. Fiquei a imaginar o nível de esforço que tem que fazer para puxar um arado para poder plantar o milho e o feijão da sua subsistência. Se levarmos estar sequelas para outras profissões com nível de exigência bem menor a grande maioria está aposentada por invalidez. Inclusive se o autor chegasse a perícia e dissesse que não consegue trabalhar a grande maioria dos peritos acreditaria e concederia o auxílio-doença ou até a aposentadoria por invalidez... Planta milho e feijão. Cria porco e galinha pra consumo... Sequela de paralisia cerebral. Caracteriza-se por paralisia do membro superior D e do membro inferior D... Infância. Não. Residual... Parcial. A redução é de cerca de 50%, afetando a mobilidade do ombro, cotovelo e mão D. Pode desenvolver com muito esforço... Permanente... A lesão é nitidamente da infância... Há possibilidade de a parte autora ser reabilitada para o desempenho de funções análogas... depende do próprio esforço do segurado ou demandaria previa incorporação de novos conhecimentos...? Sim. Ambas;

g) laudo do INSS de 17-07-17, com diagnóstico de CID M54.4 (lumbago com ciática); idem os de 03-08-17, de 24-10-17, de 24-01-18, de 26-04-18; laudo de 26-04-10, com diagnóstico de CID T98 (sequelas de outros efeitos de causas externas e dos não especificados);

h) escolaridade: fundamental incompleto.

Diante de tal quadro, foi julgado improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez em razão de incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS.

A parte autora recorre, alegando em suma que conforme se verifica ao evento 01, LAUDO9, o próprio INSS, em seu Laudo Médico Pericial , reconhece que o início da incapacidade laboral se deu em 20/06/2017. Não fosse por isso, a Autarquia não teria concedido o benefício incapacitante de auxílio-doença ao autor. Além disso, o Autor laborou como empregado de 15/07/2015 a maio de 2017, acarretando agravamento de sua moléstia, o que lhe gerou a incapacidade laboral atual, no estado em que se encontra... Como se verifica no presente caso, embora as sequelas do autor tenham iniciado a doença na infância, prevê o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, a concessão do auxílio-doença ao portador de moléstia existente antes da filiação ao regime, quando a incapacidade sobrevier em função da progressão ou agravamento da doença... não há falar em incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS, pois resta evidente que, apesar de suas dificuldades, conseguiu laborar com carteira assinada durante importante período e até mesmo o próprio INSS reconheceu seu direito de receber auxílio-doença, do que se conclui que sua incapacidade laborativa decorreu do agravamento de sua enfermidade. Nesse trilhar, deverá ser reformada a sentença, para que seja concedida aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença. De modo subsidiário, deverá ser concedido auxílio-doença nos mesmos termos.

Conforme pesquisa feita no TJ e neste TRF, a partir do processo referido no E1LAUDO8 (044/1100003637-7), verifiquei que, na sessão de 11-12-19, esta 6ª Turma decidiu negar provimento ao recurso do autor para manter a sentença de improcedência do pedido de benefício assistencial desde a DER (01-04-15), conforme se vê na ementa (AC5011203-65.2018.4.04.9999/RS):

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Em que pese a existência de moléstia, desde o nascimento, a parte autora desempenhou atividade laborativa sem qualquer empecilho, conforme se extrai do conjunto probatório constante dos autos, em especial do laudo pericial judicial realizado por médico especialista na área da moléstia, pelo que não merece reforma a sentença de improcedência da ação. Mantidos os ônus sucumbenciais fixados, suspensos enquanto perdurar a condição de necessitado. (negritei)

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que realmente não se trata de incapacidade preexistente ao ingresso do autor no RGPS, pois ainda que a sequela de poliomielite exista desde a infância, há provas nos autos de que o autor conseguiu trabalhar até ficar incapacitado. Com efeito, o laudo judicial realizado na presente demanda concluiu que O autor apresenta seqüela desde a primeira infância, que o incapacita para atividades laborais braçais, podendo no entanto ser adaptado a atividades próprias de pessoa com deficiência (PCD). Observe-se que o INSS concedeu auxílio-doença ao autor na via administrativa entre 05-07-17 a 30-04-18, cessando-o em razão de não comprovação de incapacidade laborativa, tendo constado nas perícias do INSS o CID M54.4 (lumbago com ciática) e há atestados médicos referindo incapacidade para atividades com esforços físicos em razão das dores na coluna e MSD, o que vai ao encontro da conclusão do laudo oficial no sentido de que o autor está incapacitado para atividades que exijam esforços físicos/braçais, mas não para outras, compatíveis com sua deficiência física.

Assim, restando comprovado nos autos a incapacidade permanente do autor, que ainda é jovem (38 anos), para atividades que exijam esforço físico/braçais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (30-04-18) até que seja reabilitado para outra atividade profissional condizente com sua deficiência física, nos termos do art. 62 da LBPS.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, como o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Por fim, ressalto que a parte autora ainda está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002075314v23 e do código CRC f52fe479.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5008837-82.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: VILMAR DE VITT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa preexistente. não ocorrência.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) permanentemente para o trabalho que exige esforço físico e que não se trata de incapacidade preexistente ao seu ingresso no RGPS, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa até a sua reabilitação profissional.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002075315v4 e do código CRC bb116a91.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 30/09/2020 A 07/10/2020

Apelação Cível Nº 5008837-82.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: VILMAR DE VITT

ADVOGADO: DANIEL NATAL BRUNETTO (OAB RS063345)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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