PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA COMPROVADA. DCB. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5016695-33.2021.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5016695-33.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: TELMO JOSE THEISEN

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, requerendo seja dado provimento ao recurso, valorando-se a documentação médica trazida ao processo pela parte autora, concedendo em favor da mesma o benefício da auxílio-doença, mantendo-o ativo pelo prazo de 4 meses, como estabelecido pela legislação atual, submetendo a recorrente a processo de revisão medica para verificação da continuidade da incapacidade. II) A condenação do INSS a implantação do benefício, com fixação do marco inicial a contar da data do pedido administrativo (02.05.2019), e honorários sucumbenciais de 10% sobre as parcelas vencidas.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

O apelante postula a concessão de auxílio-doença.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 30-06-20, da qual se extraem as seguintes informações (E5, E21):

Histórico e cronologia da doença a partir do relato do(a) periciado(a): Autor queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente dois anos, sem história de trauma. A dor é de intensidade variada, é diária, intermitente, irradiando-se para o membro inferior esquerdo, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade no referido membro. Fator de agravo é realizar a flexão do tronco. Fator de alivio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado apenas tratamento medicamentoso. Nega outras doenças.

Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. Verificada a presença de calosidades palmares em ambas as mãos. Perimetria de 52 cm em ambas as coxas. À palpação nega dor lombar. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Lasegue negativo, bilateralmente. Angulo popliteo de 40, bilateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.

(...)

Síntese: Trata-de de periciado masculino, com 44 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Não há atrofias musculares por desuso em membros inferiores. Quadro clínico devidamente compensado. Apto para o labor.

(...)

Resposta: Refere laborar como agricultor.

(...)

Resposta: Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID10 M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 25/01/18 através de ressonância magnética da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica.

(...)

Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Quadro clínico devidamente compensado.

(...)

Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral. Apto para o labor.

(...)

Resposta: Não está incapacitado.

(...).

1) A patologia diagnosticada no laudo pericial - discopatia degenerativa na coluna lombar pode gerar dor lombar ao autor? Resposta: Dependendo da intensidade, sim, o que não se comprovou no ato pericial.

2) Pode haver uma dificuldade na realização das atividades laborativas habituais? Resposta: Não apresentou o periciado, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da capacidade laboral da parte autora ou em incapacidade para o labor.

3) A patologia que acomete o autor é possível de tratamento? Resposta: Por se tratar de patologia degenerativa, não há possibilidade de cura, apenas tratamento paliativo. Esclareço que o periciado não apresentou qualquer restrição laboral ao exame médico pericial.

4) Qual o tratamento indicado? Resposta: Poderá realizar, caso piorem os seus sintomas, tratamento fisioterápico e medicamentoso, a critério de seu médico assistente.

5) Durante o tratamento há necessidade de afastamento das atividades laborativas, de forma total ou parcial? Resposta: Não há necessidade de afastamento do labor.

6) Durante o período de tratamento/recuperação as atividades laborativas do autor (de pequeno agricultor), tipo ordenhar vacas manualmente, carpir, arar a terra com bois, realizar plantio manual, etc, podem ser realizadas de forma normal e habitual ou devem ser mudadas/evitadas? Resposta: Plenamente apto para o desempenho de tais atividades.

7) É possível dizer se a realização das atividades acima referidas podem gerar a possibilidade de piora da lesão, levando-se em conta o caráter degenerativo da doença, e podem levar a um dano permanente? Resposta: Por se tratar de quadro clínico de origem degenerativa, haverá progressão natural com o passar do tempo, independentemente das atividades laborais desempenhadas.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=INIC1, COMP2, PET5 e 7, E8, E29):

a) idade: 46 anos (nascimento em 02-08-75);

b) profissão: trabalhou como empregado/serviços gerais entre 1995 e 2002 em períodos intercalados e como agricultor desde 2003;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílios-doença de 28-01-04 a 10-02-04, de 10-01-18 a 10-03-18, de 11-03-18 a 09-04-18 e de 12-06-18 a 02-05-19, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de prorrgação de 07-03-19 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 15-05-19, postulando AD/AI desde o indeferimento administrativo (NB31/626.456.083-2=02-05-19);

d) atestado de ortopedista de 16-04-19 referindo portador de hérnia discal lombar em L4-L5 com dor irradiada ao MID, parestesia face lateral da perna direita, diminuição da força do hallux, sinal de lasegue positivo, em fase de consolidação, no entanto, ainda sem condições de exercer suas funções laborais rurais por um prazo mínimo de 6 meses. M54.4; atestado de ortopedista de 05-07-18 referindo portador de hérnia discal lombar em L4-L5 com muita dor em todo MID, formigamento face lateral da perna direita, sinal de lasegue positivo, perda da força na flexão dorsal do pé, em fim, ainda sem condições de agachar para frente, erguer peso, trabalhar arcada, devendo ficar afastado de suas atividades por período mínimo de 6 meses. M54.4; atestado de ortopedista de 08-02-18 referindo portador de hérnia discal lombar em L4-L5 com muita dor irradiada ao membro inferior, diminuição da força muscular, sérias dificuldades em caminhar, devendo ficar em leito durante 24hs/dia nos proximos 20 dias e após não pode executar suas atividades laborais habituais por um prazo mínimo de 6 meses, visto que corre risco de necessidade de cirurgia e fazendo tratamento conservador há sim prossibilidade de cura do processo. M54.4; atestado de ortopedista de 10-01-18 referindo dor forte junta a coluna lombar com irradiação aos MMIIs, com sérias dificuldades em caminhar, permanecer sentado, com sinal de lasegue positivo em ambas pernas, solicitado ressonacia lombar, não possuindo condições de trabalho por prazo mínimo de 90 dias. M54.4; atestado de ortopedista de 10-02-20 referindo portador de discopatia degenerativa coluna lombar com abaulamentos discais em... tocando as raízes de... sempre com dor quando ergue algum peso, quando trabalha arcado, na capina, cortar e carregar pasto, arar, etc, em fim, sem condições de trabalho por prazo mínimo de 6 meses. M54.4; atestado de ortopedista de 19-04-21 referindo portador de discopatia degenerativa coluna lombar com abaulamentos discais em... tocando as raízes de... sempre com dor quando ergue algum peso, quando trabalha arcado, na capina, cortar e carregar pasto, arar, etc, em fim, sem condições de trabalho por prazo mínimo de 6 meses. M54.4;

e) RM da coluna de 25-01-18 e de 14-05-19; RX da coluna de 19-12-17; receitas de 16-04-19, de 10-01-19, de 05-07-18, de 22-12-17, de 18-12-17 e de 10-02-20;

f) laudo do INSS de 27-07-18, com diagnóstico de CID M54.5 (dor lombar baixa); laudo de 02-05-19, com diagnóstico de CID M54 (dorsalgia).

Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

A parte autora recorre, requerendo seja dado provimento ao recurso, valorando-se a documentação médica trazida ao processo pela parte autora, concedendo em favor da mesma o benefício da auxílio-doença, mantendo-o ativo pelo prazo de 4 meses, como estabelecido pela legislação atual, submetendo a recorrente a processo de revisão medica para verificação da continuidade da incapacidade. II) A condenação do INSS a implantação do benefício, com fixação do marco inicial a contar da data do pedido administrativo (02.05.2019), e honorários sucumbenciais de 10% sobre as parcelas vencidas.

O laudo judicial, realizado em 30-06-20, constatou que o autor padece de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID10 M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 25/01/18. O autor gozou de auxílios-doenças entre 2018/19 em razão de seu problema na coluna e há atestados de ortopedista contemporâneos e posteriores ao cancelamento em maio/19 e, inclusive, um posterior à perícia oficial, comprovando a incapacidade laborativa temporária.

Assim, tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora, em razão do que é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (02-05-19).

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

DCB

Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.

O art. 60 da Lei 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

Art. 60 (...)

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.

§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

No caso, o apelante postula a concessão do auxílio-doença por 4 meses, o que entendo razoável para a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo a ele postular a prorrogação na via administrativa, nos termos da legislação vigente.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei n° 8.213 introduzido pela Lei n° 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

Assim, dou provimento ao apelo para fixar a DCB (data da cessação do benefício) em 4 meses após a sua implantação que será a seguir determinada.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de prêmio pelo êxito recursal, mas sim de consequência da indevida movimentação da máquina judiciária nos casos de não conhecimento ou desprovimento de recurso.

Da tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença via CEAB.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002868387v19 e do código CRC 59db1a35.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5016695-33.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: TELMO JOSE THEISEN

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa temporária comprovada. DCB. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa, pelo prazo de 04 meses a contar da implantação. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de novembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002868388v4 e do código CRC 0880d5d6.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 10/11/2021

Apelação Cível Nº 5016695-33.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: TELMO JOSE THEISEN

ADVOGADO: DANIEL LUIS SCHMIDT (OAB RS086602)

ADVOGADO: ADRIANO JOSE OST (OAB RS048228)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 19/11/2021 04:02:11.