REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5047997-28.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PARTE AUTORA | : | CARLA ADRIANA ALMADA LOPES |
ADVOGADO | : | SIMONE DA ROSA PEREIRA COLOMBO |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a contar da cessação indevida.
2. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar, de ofício, a incidência dos juros de mora e da correção monetária, e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de junho de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7532650v3 e, se solicitado, do código CRC A477BDD4. | |
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REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5047997-28.2013.404.7100/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial de sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS a:
a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação (16-08-2013), ficando autorizada a designação imediata de nova perícia administrativa, diante do tempo de recuperação de três meses estimado pelo perito judicial;
b) pagar as parcelas vencidas, atualizadas monetariamente de acordo com os índices oficiais, sendo o INPC a partir de 04-2006, e juros de mora desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança.
Em face da sucumbência recíproca e equivalente para ambas as partes, pois improcedente o pedido de danos morais que representava a maior parcela do valor da causa, condeno-as ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$2.000,00, tendo em vista o valor da causa, a prova produzida e o tempo de tramitação do processo, verbas essas inteiramente compensadas, independentemente do benefício da AJG. Condenou o INSS, ainda, ao ressarcimento de 1/2 dos honorários periciais (R$ 234,80 - duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos, em março/2014 - Evento 35), adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Sem recurso voluntário, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação indevida.
Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
Da sentença sob reexame, extraio a seguinte parte (ev. 45 - sent1):
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Prescrição
Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991.
No presente caso, são postuladas as parcelas vencidas desde 16/08/2013 (data do cancelamento do auxílio-doença), enquanto a ação foi proposta em 12/09/2013, logo não verificada a prescrição.
2. Mérito
2.1 Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
Nos termos do artigo 59 da Lei n. 8.213/1991, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Já a aposentadoria por invalidez, conforme dispõe o artigo 42 do mesmo diploma legal, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
A solução da questão posta nos autos passa, necessariamente, pela apreciação da existência de invalidez, parcial ou total, para a atividade laboral em consequência do quadro clínico do segurado.
A parte autora alegou sofrer de moléstia de ordem ortopédica que a incapacita, de forma total e definitiva, para o trabalho.
Verifico que a perícia médica produzida nestes autos (Evento 20) reconheceu a incapacidade parcial e temporária da demandante para o exercício da sua atividade laborativa de servente. Tal incapacidade, nas palavras do Sr. Perito, decorre do fato de a autora apresentar lombalgia (CID M54), decorrente de processo degenerativo em grau leve, confirmando os diagnósticos dos médicos particulares do requerente (Evento 1, EXMMED6. pp. 2, 3, 5, 7 e 8). Informou, também, o experto, que a doença eclodiu em maio de 2013 e que o quadro está estabilizado em fase álgica, havendo possibilidade de cura. Referiu, finalmente, o vistor judicial, que a moléstia é incapacitante para atividade braçal regular, sugerindo a concessão do auxílio-doença pelo período de três meses.
Tendo em vista que o INSS concedeu o benefício de auxílio-doença à autora em 22/06/2013, estavam preenchidos os requisitos da carência e da qualidade de segurada na data do cancelamento administrativo (16/08/2013). Tal conclusão é corroborada pelas informações constantes do CNIS anexado no Evento 44.
Nessa senda, deverá a autarquia restabelecer o benefício de auxílio-doença NB 31/602.283.995-9, desde a data da sua cessação (16/08/2013), sem prejuízo de nova perícia médica administrativa e/ou reabilitação, nos termos do art. 77 do Decreto nº 3.048/99, do art. 101 da Lei nº 8.213/91, e do art. 71 da Lei nº 8.212/91.
Resta indeferido o pedido de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, pois não foram preenchidos os requisitos legais para tanto.
2.2 Danos morais
A autora requereu a indenização por danos morais em razão de o INSS não ter reconhecido a sua incapacidade, cancelando o benefício.
A tese não prospera.
Com efeito, a Constituição de 1988 (art. 37, § 6°) estabeleceu que é objetiva a responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta oriunda de uma conduta comissiva. Logo, o dever de indenizar depende da demonstração de dano, conduta e nexo de causalidade.
Ao reverso, quando o dano decorre de uma omissão do Estado - o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente - aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva.
Sobre a responsabilidade por ato ilícito, estabelecem, ainda, os artigos 186 e 927 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No caso, o comportamento estatal apontado como lesivo consubstancia-se no indeferimento do benefício previdenciário por ausência dos requisitos legais. Entretanto, isso, por si só, não gera o dever de indenizar, ainda que constatada judicialmente a incorreção do ato.
Para surgir o dever de indenizar é necessária a prova de que o erro no indeferimento tenha sido praticado com dolo ou culpa grave, tendo em vista a responsabilidade subjetiva (serviço não funcionou eficientemente).
Essa é a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA NA VIA ADMINISTRATIVA. RESTABELECIMENTO POR DECISÃO JUDICIAL. DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. 2. É inerente à Administração a tomada de decisões, podendo, inclusive, ocorrer interpretação diversa de laudos, e somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, o que não é o caso. (AC 5006352-25.2011.404.7122, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 21/01/2014)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INSS. LAUDO MÉDICO EQUIVOCADO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NEXO CAUSAL NÃO COMPROVADO.
(...). O mero indeferimento de benefício previdenciário não caracteriza conduta ilícita por parte da Autarquia Previdenciária que enseje a reparação de dano moral. Para caracterização do dever de reparar eventual dano moral decorrente de indeferimento de benefício previdenciário é necessário que o indeferimento decorra de dolo ou erro grave por parte da administração. (AC 5029419-51.2012.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 18/12/2013)
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEFERIMENTO POR MEDIDA JUDICIAL.
- O indeferimento do benefício previdenciário, não constitui, por si, abalo à esfera moral do segurado ou do dependente, porquanto decorre de um juízo da autoridade, sendo inerente à atividade decisória a divergência dos pontos de vista na apreciação dos elementos objetivos colocados ao exame da autoridade administrativa. - Necessária se faz a prova de que o erro no indeferimento tenha sido praticado com dolo ou culpa grave, esta no sentido de ser um erro flagrante, que destoe do cotidiano da atividade administrativa. (AC 2007.72.09.001450-0, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 15/09/2008)
Uma vez que não foi verificada a falta grave da Administração, inexiste abalo moral indenizável.
Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovado nos autos incapacidade laborativa temporária da parte autora, fazendo jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação indevida.
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Frente ao exposto, voto por adequar, de ofício, a incidência dos juros de mora e da correção monetária, e negar provimento à remessa.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/06/2015
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5047997-28.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50479972820134047100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhart |
PARTE AUTORA | : | CARLA ADRIANA ALMADA LOPES |
ADVOGADO | : | SIMONE DA ROSA PEREIRA COLOMBO |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 358, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR, DE OFÍCIO, A INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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