PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. TRF4. 0003557-60.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa necessária, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (10-06-12);

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidos monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês desde a citação;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas e despesas processuais por metade;

e) pagar os honorários periciais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que os exames pelos quais se baseou o perito para atestar a incapacidade laborativa permanente da autora foram realizados, após a última perícia administrativa data de 16/01/2013, sendo assim, não tinha como o perito do INSS ter acesso a esses exames. Portanto, o INSS não estava em mora no momento da cessação do benefício NB 5502241919, pois agiu corretamente, requerendo seja o marco inicial fixado em 31-12-14 (data da cessação do benefício NB 6009037984) e a aplicação da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo parcial provimento do apelo e da remessa necessária (fls. 123/126v).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (10-06-12).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 30-05-14 (fl. 69/70), juntada às fls. 80/87 da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Portador de insuficiência vascular periférica sobre o membro inferior direito (CID 10 I 87 2). Como comorbidades é portador de Hipercolesteolemia (CID 10 - E 7.8) e Hipertrofia Prostática Benigna (CID 10 N 40);

b) incapacidade: afirma o perito que Total... Temporária... Desde 25-02-12... Dor e limitação funcional sobre o membro inferior direito... Desde a concessão do primeiro período de auxílio-doença... incapacidade laborativa prospera desde a concessão do primeiro benefício previdenciário auxílio-doença, devidamente documentada, sem recuperação da capacidade laborativa... Causam incapacidade laborativa total, multiprofissional, em caráter temporário... esse perito conclui por incapacidade laborativa total, multiprofissional e em caráter temporário (um ano, a contar da perícia médica judicial);

c) tratamento: refere o perito que A conduta terapêutica foi o uso de anti-inflamatórios e relaxantes musculares, via oral e realização de fisioterapias... foi submetida à instalação de angioplastia transluminal em fevereiro e setembro de 2013... O último Doppler Vascular realizou-se em 23.01.2014, que identificou processo ateromatoso difuso, com oclusão da ilíaca externa e estenose (estreitamento) de 20% da artéria femoral comum... Não está descartada a necessidade de procedimento cirúrgico vascular... Utiliza os medicamentos CEBRALATE, LIPLESS, AAS 100 mg, SINVASTATINA, OMEPRAZOL e medicamento para hipertrofia prostática benigna, que não recordava o nome... Sem antecedentes cirúrgicos.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 64 anos (nascimento em 13-03-52 - fl. 09);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado entre 1986 e 1996 e 2009 a 2012, em períodos intercalados (fls. 11/14 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou do benefício de auxílio-doença de 25-05-12 a 10-06-12 e de 01-03-13 a 31-12-14, tendo sido indeferido o pedido de 07-11-12, em razão de perícia médica contrária (fls. 14/20 e 36/46); ajuizou a presente ação em 22-03-13 e goza de aposentadoria por invalidez concedida pelo INSS na via administrativa desde 29-08-16 (SPlenus em anexo);

d) atestado de 26-04-12 (fl. 21), referindo tendinites em fêmur D, CID M65, necessitando de repouso laboral por 30 dias; atestado de 04-07-12 (fl. 23) e de 23-10-12 (fl. 24), referindo tendinopatia moderada do glúteo mínimo e médio, necessitando de 4 meses de afastamento laboral; exame de 16-06-12 (fl. 25/26); receita de 04-07-12 (fl. 22);

e) laudo do INSS de 21-03-12 (fl. 18), cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro); idem os laudos de 11-05-12 (fl. 20), de 26-11-12 (fl. 45v) e de 16-01-13 (fl. 45); laudo de 05-07-12 (fl. 19), cujo diagnóstico foi de CID M760 (tendinite glútea); laudo de 07-03-13 (fl. 43v), cujo diagnóstico foi de CID I74 (embolia e trombose arteriais).

Diante de tal quadro foi restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (10-06-12).

Recorre o INSS, alegando, em suma, que os exames pelos quais se baseou o perito para atestar a incapacidade laborativa permanente da autora foram realizados, após a última perícia administrativa data de 16/01/2013, sendo assim, não tinha como o perito do INSS ter acesso a esses exames. Portanto, o INSS não estava em mora no momento da cessação do benefício NB 5502241919, pois agiu corretamente, requerendo seja o marco inicial fixado em 31-12-14 (data da cessação do benefício NB 6009037984).

Sem razão, no entanto. A autora juntou aos autos atestado de 04-07-12 (fl. 23) e de (23-10-12), referindo tendinopatia moderada do glúteo mínimo e médio, necessitando de 4 meses de afastamento laboral. Além disso, o próprio laudo judicial referiu que incapacidade laborativa prospera desde a concessão do primeiro benefício previdenciário auxílio-doença, devidamente documentada, sem recuperação da capacidade laborativa. Assim, restou comprovada a incapacidade laborativa temporária do autor desde a cessação administrativa do auxílio-doença em 10-06-12.

Dessa forma, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (10-06-12) e é de ser dado parcial provimento à remessa necessária para fixar o termo final em 29-08-16 (data em que concedida administrativamente a aposentadoria por invalidez), devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS, na presente ação, os valores pagos na via administrativa nesse período.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.