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Apelação Cível Nº 5000404-84.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: SELMA SOMMAVILA DE OLIVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, confirmando a tutela, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia judicial até 15-02-20;
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC e com juros de acordo com a poupança;
c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor da condenação;
d) pagar as despesas, com isenção das custas/taxa única.
A parte autora recorre requerendo seja parcialmente reformada a sentença a quo a fim de conceder o benefício auxílio-doença: a) a contar da data da cessação administrativa (31/10/2018); b) afastar o termo final do benefício, tendo em vista a impossibilidade de fixar, antecipadamente, a data da recuperação laboral da Segurada, determinando a necessidade de perícia médica para avaliação da capacidade laboral da Apelante, antes do ato de cessação do benefício; c) seja elevada a verba honorária, levando-se em consideração os parâmetros previstos no art. 85, §§ 3º e 11, do novo CPC.
Recorre o INSS alegando em suma que não restou comprovada a incapacidade laborativa. Sendo outro o entendimento, sustenta que quando o laudo pericial fixa um prazo estimado para recuperação, esse deverá ser o prazo de manutenção do benefício; quando não há fixação de prazo, deve ser observado o prazo disposto pelo legislador de 120 (cento e vinte) dias e requerendo a aplicação da Lei 11.960/09 quanto aos juros, a aplicação do INPC quanto à correção monetária, a isenção das custas e que os honorários advocatícios incidam somente sobre as prestações vencidas até a data em que foi proferida a sentença.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
O MPF manifestou-se pelo regular processamento do feito.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, confirmando a tutela, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia judicial até 15-02-20.
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 29-07-19, da qual se extraem as seguintes informações (E5INIC1, págs. 54/57):
a) enfermidade: diz o perito que Motivo alegado da incapacidade: Dores em ombro direito... Diagnóstico/CID: - M75.1 - Síndrome do manguito rotador - M75.0 - Capsulite adesiva do ombro;
b) incapacidade: responde o perito que Conclusão: com incapacidade temporária - Justificativa: LESAO PARCIAL DO SUPRAESPINHAL, AINDA MANTEM BOA FORÇA, MAS NO MOMENTO APRESENTA UM QUADRO DE CAPSULITE ADESIVA QUE TAMBEM DEVE SER TRATADA. - DII - Data provável de inicio da incapacidade: DATA DA PERICIA - Justificativa: A DOR E A CAPSULITE EVOLUEM A SUA FORMA EM CADA PACIENTE, SENDO IMPOSSIVEL AFIRMAR COMO ESTA PACIENTE ESTAVA DIAS ATRAS - Caso a DII seja posterior a DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO - Data provável de recuperação da capacidade: 15/0/2020 - Observações: TEMPO SUFICIENTE PARA PROGRAMAR UMA REABILITAÇÃO ADEQUADA, GANHAR ADM DO OMBRO E EQUILIBRAR A CINTURA ESCAPULAR PARA DIMINUIR AS QUEIXAS ALGICAS - A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM. - Observações: NO MOMENTO, APARENTEMENTE, NÃO NECESSITA DE CIRURGIA. POREM, SE NÃO HOUVER RESPOSTA COM TRATAMENTO CONSERVADOR OTIMIZADO, PODE VIR A NECESSITAR;
c) tratamento: refere o perito que O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM. Em caso de recebimento prévio de beneficio por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do beneficio? SIM. Observações sobre o tratamento: DEVE DAR ENFASE NA REABILITAÇÃO MUSCULAR, POIS VEMOS UM CASO TIPICO DE TENDINOSE QUE EVOLUIU PARA ROTURA PARCIAL, QUE PODE EVOLUIR PARA ROTURA COMPLETA, PRINCIPALMENTE SE NAO REALIZADA A REABILITAÇÃO FISIOTERAPEUTICA ADEQUADA.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E5, E13, E23, E40, E48, E66):
a) idade: 62 anos (nascimento em 08-02-61);
b) profissão: trabalhou como autônoma entre 1985 e 1999 e como empregada/cozinheira/doméstica entre 2001/08 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 17-05-05 a 30-06-05, de 22-10-05 a 28-02-07 e de 12-02-09 a 31-10-18, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 25-01-19 e de 12-02-19 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 15-03-19 postulando AD/AI desde a cessação administrativa (31-10-18); em 29-04-21, foi deferida a tutela, mantida em sede de AI neste TRF (50003138120198210119) e, em 23-11-21, o INSS cancelou o benefício; o INSS concedeu aposentadoria por idade desde 10-08-22 na via administrativa;
d) atestado médico sem data referindo em suma inapta para o trabalho de lavanderia e manuseio de roupas. Tem rutura do ? rotador do ombro dir. e tendinose do cotovelo. Deve fazer apenas atividades leves e de pequenos esforços; atestado médico de 25-02-19 referindo em tratamento devido Síndrome do Manguito... e necessidade de afastamento de suas atividades por incapacidade de trabalhar. M75.1, M65.0, M75.2; atestado de ortopedista de 12-12-08 referindo necessidade de sessenta dias de repouso por CID M54.2, M65.8; laudo de ortopedista de 11-08-18 referindo Síndrome do Impacto em Ombro bilateral, lesão do manguito rotador do ombro D, Cervicalgia + lombociatalgia. Está em acompanhamento clínico de difícil controle. Afatamento laboral por 180...M75.1, M75.0, M54.2, M54;
e) RX da coluna de 16-05-14; RX do ombro D de 01-02-10; RX do cotovelo D de 20-10-15; ecografia dos ombros de 02-08-18; US do ombro D de 01-02-10; receitas de 10-08-18, de 08-01-19 e de 30-09-18;
f) laudo do INSS de 26-10-05, com diagnóstico de CID M75.1 (síndrome do manguito rotador); idem os de 07-02-06, de 23-08-06, de 16-02-07, de 28-02-07 e de 08-03-19; laudo de 02-03-09, com dignóstico de CID M25.5 (dor articular); idem os de 31-03-09 e de 14-04-09; laudo de 20-08-18, com diagnóstico de CID M75 (lesões do ombro); idem o de 23-11-21.
Diante de tal quadro foi concedido o auxílio-doença desde a data da perícia judicial (29-07-19) até 15-02-20.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a cessação administrativa do auxílio-doença em 31-10-18 e a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade em 10-08-22, em razão do que é de ser restabelecido/pago o auxílio-doença nesse período, descontados os valores pagos por força da tutela antecipada, dando-se parcial provimento ao apelo da parte autora e negando-se ao do INSS nesses pontos.
Dos Consectários
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).
Não conheço do apelo do INSS nesses aspectos, pois fixados juros e correção monetária na sentença da forma que o apelante entende devida.
Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá, de ofício, a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Das Custas Processuais
Não conheço do apelo do INSS, pois já houve a isenção das custas na sentença.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus esclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
No tocante à limitação da base de cálculo dos honorários advocatícios nas ações previdenciárias, conforme estabelecido pelas Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ, importa referir que a matéria foi afetada pelo STJ ao rito dos recursos repetitivos.
Transcrevo a questão controvertida vinculada ao Tema 1105:
"Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias."
Todavia, havendo determinação de suspensão apenas dos Recursos Especiais ou Agravos em Recursos Especiais interpostos nos Tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, a melhor alternativa, no caso, é diferir a decisão sobre a questão afetada para momento posterior ao julgamento do mencionado paradigma pela Corte Superior.
Assim, a verba honorária fica fixada, inicialmente, com observância à limitação imposta pelas Súmulas 76 deste TRF4 e 111 do STJ, podendo, inclusive, ser executada até este montante, cabendo, oportunamente, ao juízo de origem observar na fase de cumprimento o que vier a ser decidido pelo STJ quanto ao ponto, e autorizar, se for o caso, o pagamento dos valores complementares.
No ponto, dou parcial provimento ao apelo do INSS.
A questão relativa à possibilidade de majoração da verba honorária foi afetada pelo STJ à sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 1059, tendo a controvérsia sido, inicialmente, assim delimitada:
"(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."
Posteriormente a questão submetida a julgamento foi alterada, passando a ter a seguinte redação:
"(im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação."
Da leitura do excerto transcrito percebe-se que estão abrangidos pelo tema delimitado todos os casos em que o Tribunal dá provimento ou parcial provimento ao recurso, seja em relação ao mérito, ou seja apenas em relação aos consectários legais.
Sendo hipótese de parcial provimento do apelo, impõe-se a vinculação do caso ao precedente referido.
Há determinação de suspensão da tramitação apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial cujos objetos coincidam com a matéria afetada.
Desse modo, a questão deve ser diferida para o momento posterior ao julgamento do mencionado paradigma, ocasião em que caberá ao Juízo da execução a aplicação da solução que vier a ser adotada.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003757129v24 e do código CRC 0fa9f797.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 26/3/2023, às 2:54:30
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5000404-84.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: SELMA SOMMAVILA DE OLIVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. marco inicial e final. APLICABILIDADE DAS SÚMULAS 76/TRF4 E 111/STJ APÓS A VIGÊNCIA DO CPC/2015. TEMA STJ 1105.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido/pago o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa até a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade. 2. A questão relativa à definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias, foi afetada pelo STJ ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1105). Todavia, havendo determinação de suspensão apenas dos Recursos Especiais ou Agravos em Recursos Especiais interpostos nos Tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, a melhor alternativa, no caso, é diferir a decisão sobre a questão afetada para momento posterior ao julgamento do precedente, cabendo ao juízo de origem, oportunamente, aplicar o que vier a ser decidido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003757130v6 e do código CRC e2dff4d6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2023 A 22/03/2023
Apelação Cível Nº 5000404-84.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: SELMA SOMMAVILA DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): ANDRÉ LUÍS ANSCHAU MIELKE (OAB RS057370)
ADVOGADO(A): BRUNA KOHL DA VEIGA (OAB RS097652)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/03/2023, às 00:00, a 22/03/2023, às 16:00, na sequência 2, disponibilizada no DE de 06/03/2023.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 03/04/2023 04:00:58.