PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0025521...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora benefício de AUXÍLIO-DOENÇA desde 02-05-13;

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada uma pelo INPC e juros equivalentes aos aplicáveis à caderneta de poupança.

Diante da sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao pagamento das custas, por metade pelo INSS, e ao pagamento dos honorários advocatícios de R$ 724,00, autorizada a compensação.

Recorre a parte autora, requerendo seja restabelecido o benefício previdenciário de auxílio-doença desde a indevida cessação administrativa, e mantida até a plena recuperação da capacidade laborativa do recorrente. Seja o INSS condenado ao pagamento de danos morais.

O INSS apela, sustentando que houve a perda da qualidade de segurado na DII fixada na sentença.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso da parte autora e provimento do recurso do INSS (fls. 512/513).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora benefício de AUXÍLIO-DOENÇA desde 02-05-13.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial por psiquiatra em 12-03-14, a qual foi juntada aos autos às fls. 469/477, de onde se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que O paciente de acordo com a avaliação psiquiátrica é portador de transtorno esquizotípico (CID F21), no momento paciente apresenta quadro de isolamento, irritabilidade e intolerância à frustração... Paciente não sofre de esquizofrenia e sim de transtorno esquizotípico;

b) incapacidade: responde o perito que Tendo em vista os atestados de médico assistente apresentado, este está incapaz desde 02 de maio de 2013... Sim. Está incapacitado pela sintomatologia apresentada em decorrência de sua patologia, a qual está referida acima... Acredito que paciente poderá ter uma rotina de trabalho com melhora dos sintomas. No momento o afastamento das atividades laborais deverá ser feito, até que se amenize os sintomas que estão vigentes. O afastamento neste momento torna-se algo necessário até que se melhore os sintomas, para que o paciente possa ter um contato social tranqüilo... Não houve, segundo informações, retorno a sua atividade laborativa. Os sintomas e o quadro que paciente apresentava o impediam a realizar o seu trabalho... No momento paciente está incapacitado para sua atividade laboral... Temporária... De acordo com os atestados apresentados desde maio de 2013;

c) tratamento/recuperação: o perito refere que Não é irreversível, ou seja, com o tratamento específico poderá retornar as suas atividades. Paciente a vida inteira trabalhou na agricultura e tem dificuldade para ter contato social, acredito que não tenha condições de exercer outra atividade. O tratamento específico é com medicação, acompanhamento médico especializado e psicológico. De acordo com o relato do paciente e de sua acompanhante este está fazendo o tratamento corretamente, e está tendo melhora gradual... Sim, de acordo com o relato do paciente este tem tido oscilações dos sintomas, ou seja, tem tidos períodos de melhora e piora dos mesmos, possivelmente pela característica da patologia. Quanto a evolução da doença está havendo ao meu ver, melhora lenta, mas gradual dos sintomas... Paciente não deixou de realizar nenhum tratamento que poderia ser mais eficiente, foi feito consultas regulares e tratamento medicamentoso, alternativas que possuímos atualmente para melhorar a patologia existente... Prazo estimado em 1 ano... Sim, paciente permanece apresentando o quadro ativo. Durante o afastamento, por informação do paciente, este continuou com o tratamento médico. Para casos de psiquiatria, não há como precisar com certeza melhora dos pacientes, posto que cada tratamento age de forma diversa a cada pessoa. Portanto, não há como precisar perspectivas para o presente caso...A doença com o tratamento adequado poderá estabilizar-se. O tratamento para a patologia apresentada pela paciente deverá ser feito com acompanhamento psiquiátrico regular, tratamento psicológico e medicamentoso. O tratamento psicológico e medicamentoso são disponibilizados pela rede pública de saúde, já o acompanhamento psiquiátrico é feito de forma particular... Não, paciente não poderá deixar de fazer uso de neuroléptico, devido a sua patologia. Porém, com o tratamento adequado poderá melhorar de seus sintomas. Em relação aos efeitos colaterais, inclusive sonolência, estes podem ocorrer, mas não é em todos pacientes que esses sintomas se manifestam. No caso do autor este negou qualquer tipo de efeito colateral com a medicação que está usando.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 46 anos (nascimento em 20-08-69 - fl. 37);

b) profissão: agricultor (fls. 38, 41/44, 69/70);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 19-12-01 a 02-01-08 (concessão judicial), tendo sido indeferidos os pedidos de 27-08-08 e de 16-05-11 em razão de perícia médica contrária (fls. 38/387); ajuizou a presente ação em 13-10-11;

d) controle de medicamentos do SUS de 2007/11 (fls. 349/354); receitas de 2011 (fls. 356, 359, 361/362) e de 2013 (fls. 456/461);

e) atestado de 2001 (fl. 368); atestado de psiquiatra de 28-10-11 (fl. 401), referindo incapacidade laborativa por CID F21; atestado de psiquiatra de 02-05-13 (fl. 455), onde consta tratamento por CID F21 desde 28-10-11, em uso de medicamentos;

f) laudo do INSS de 27-08-08 (fl. 371), cujo diagnóstico foi de CID T92.1 (sequelas de fratura do braço); laudo de 22-06-11 (fl. 372), cujo diagnóstico foi de CID S52.8 (fratura de outras partes do antebraço);

g) trabalho de engenheiro de segurança do trabalho, acerca de riscos e doenças relacionadas às atividades rurais de 2011 (fls. 375/393).

Diante do conjunto probatório, foi concedido o auxílio-doença, o que não merece reforma, pois restou comprovado nos autos que o autor, em razão de sua enfermidade psiquiátrica, está incapacitado temporariamente para o trabalho.

Quanto ao marco inicial do benefício, fixado na sentença em 02-05-13 (data referida no laudo judicial), insurge-se a parte autora, requerendo o restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação administrativa em 02-01-08.

Segundo se vê na ação anterior, foi concedido o auxílio-doença em razão de o autor fazer uso de neurolepticos que causariam sonolência, constando do voto que Como visto, o laudo conclui pela existência de incapacidade temporária, em virtude da impossibilidade do autor de exercer suas atividades diárias em decorrência dos sintomas causados pela medicação utilizada (fls. 294/297).

Na perícia judicial realizada nesses autos, concluiu o perito que o autor padece de transtorno esquizotípico (CID F21), no momento paciente apresenta quadro de isolamento, irritabilidade e intolerância à frustração...Está incapacitado pela sintomatologia apresentada em decorrência de sua patologia, a qual está referida acima... Acredito que paciente poderá ter uma rotina de trabalho com melhora dos sintomas. No momento o afastamento das atividades laborais deverá ser feito, até que se amenize os sintomas que estão vigentes. O afastamento neste momento torna-se algo necessário até que se melhore os sintomas, para que o paciente possa ter um contato social tranqüilo... Não, paciente não poderá deixar de fazer uso de neuroléptico, devido a sua patologia. Porém, com o tratamento adequado poderá melhorar de seus sintomas... melhora gradual... Sim, de acordo com o relato do paciente este tem tido oscilações dos sintomas, ou seja, tem tidos períodos de melhora e piora dos mesmos, possivelmente pela característica da patologia. Quanto a evolução da doença está havendo ao meu ver, melhora lenta, mas gradual dos sintomas... Paciente não deixou de realizar nenhum tratamento que poderia ser mais eficiente, foi feito consultas regulares e tratamento medicamentoso, alternativas que possuímos atualmente para melhorar a patologia existente... Prazo estimado em 1 ano... Sim, paciente permanece apresentando o quadro ativo. Durante o afastamento, por informação do paciente, este continuou com o tratamento médico. Observe-se que o perito judicial fixou a DII na data do atestado médico (02-05-13). Todavia, há atestado anterior de 2011 referindo a mesma enfermidade confirmada no laudo oficial.

Dessa forma, e diante de todo o conjunto probatório, entendo que o autor ainda não recuperou a sua capacidade laborativa em razão de sua enfermidade psiquiátrica e desde a cessação administrativa em 02-01-08, de modo que dou provimento ao seu apelo para alterar o marco inicial do auxílio-doença para tal data.

Passo, agora, à análise do pedido de indenização por danos morais.

A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.

A suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, ao contrário, se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral. Para que isto ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever.

No presente caso, a parte autora não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS que indeferiu o benefício previdenciário, sendo incabível a pleiteada indenização.

Sobre o tema, assim já se pronunciou o Colendo STJ, in verbis:

O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. Na lição de SAVATIER, "dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária".

Os seguintes precedentes jurisprudenciais bem confortam esta tese:

No caso dos autos, ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

Dessa forma, nego provimento ao apelo da parte autora nesse aspecto.

Passo, agora, à análise da tutela antecipada deferida na sentença.

A matéria está assim regulada no Código de Processo Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora estar incapacitada para o trabalho, não tendo condições de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Assim, é de ser mantida a tutela antecipada.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/10/2015, na seqüência 152, disponibilizada no DE de 23/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.