PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 0018968-80.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelações interpostas contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (01-08-13);

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação;

c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre todas as parcelas pagas ou não, seja em virtude de concessão antecipada de tutela,ou seja porque vencidas e não pagas até a sentença (Súmulas 76 do TRF4 e 111 do STJ).

Recorre o INSS, alegando, em suma, que houve a perda da qualidade de segurada da autora em 20-07-13, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09.

Recorre a parte autora, alegando, em suma, que a sua incapacidade laboral já estava presente no requerimento administrativo em maio de 2012, requerendo o restabelecimento desde tal data.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (01-08-13).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 18-03-14 juntada às fls. 81/90v, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da autora:

a) enfermidades: afirma o perito que Tendinite ombros, artrose coluna lombar;

b) incapacidade: refere o perito que No momento sim, pelo agravamento dos sintomas... 08/2013 com retorno dos sintomas... Limitação ombros e lombar... Temporária, pois existe possibilidade terapêutica... O autor possui sinais clínicos e através de exame de ressonância que demonstram a incapacidade laboral... Degenerativa... Parcial e temporária... 08/2013... Existe incapacidade laboral, considerando a faixa etária da reclamante. A mesma apresenta-se sintomática.

Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 60 anos (nascimento em 08-06-56 - fl. 11);

b) profissão: camareira (fls. 12, 56 e 96/99);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 24-11-11 a 28-02-12 e de 15-03-12 a 15-05-12, tendo sido indeferido o pedido de 30-07-12 em razão de perícia médica contrária (fls. 21, 30, 34, 43/44, 46, 52/53, 55, 62/63 e SPlenus em anexo);

d) atestados de 2011/2013 (fls. 26/27, 32/33, 36/38, 40/42, 47, 50/51, 54 e 68/68v); exames de 2010/2012 (fls. 19, 22, 31, 39 e 48); receitas de 2010/2012 (fls. 18, 20 23/27, 29, 32, 35/36, 38, 42, 45 e 69); comprovante de internação de 2012 (fl. 49);

e) laudo do INSS de 26-07-12 (fl. 62), cujo diagnóstico foi de CID M16 (coxartrose - artrose de quadril); laudo de 04-10-12 (fl. 63), cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro).

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença desde 01-08-13.

Quanto ao marco inicial do auxílio-doença fixado na sentença em 01-08-13, recorre a parte autora requerendo seja alterado para a data da cessação administrativa em 15-05-12. Com razão, pois há provas suficientes nos autos de que a sua incapacidade laborativa temporária remonta a tal época, dando-se provimento ao recurso da parte autora.

A autora juntou aos autos atestados médicos 2012/2013 posteriores à cessação administrativa em 15-05-12 que referem que... Não tem condições de retornar ao trabalho... necessita de três meses afastada do trabalho... M75.3... Paciente em tratamento p/ discopatia degenerativa de coluna lombo sacra, de difícil tratamento c/ métocos conservadores. Apresenta ainda diagnóstico de bursite a esquerda e direita; apresenta ainda doença degenerativa de manguito rotador e tendinite calcária do manguito rotador bilatereal... CID M54.1, M 25.5. Dessa forma, não há de se falar em perda da qualidade de segurada, negando-se provimento ao recurso do INSS.

Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

  

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

  

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

 

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 230, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.